201912.04
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同婚伴侶之親權?–論同婚伴侶適用《人工生殖法》之可能性與親子關係之認定

中銀律師事務所吳筱涵合夥律師 李德萱律師

2017年5月24日大法官公布釋字748號解釋,宣告民法婚姻章未能使相同性別之二人組成具有親密性及排他性之永久結合關係違憲,並要求有關機關於解釋公布之日起2年內應完成相修正或制訂。2019年5月17日,趕在釋字所定期限前,立法院三讀通過《司法院釋字第748號解釋施行法》,保障相同性別之二人得組成前述之關係。

大法官在釋字748號解釋中強調,釋字748號解釋僅保障婚姻自由,其它權利並未討論,而《司法院釋字第748號解釋施行法》亦只處理有關繼親收養部分,對於同婚伴侶可否共同收養、以人工生殖方式繁衍後代等其他親子關係並未碰觸。故本文將從釋字第748號解釋、《司法院釋字第748號解釋施行法》、《人工生殖法》等現行法論述,探討同姻伴侶在台灣可否以人工生殖之方式生育後代,若否,因應實際情形,親子關係應如何認定等。

一、司法院釋字第748號解釋與《司法院釋字第748號解釋施行法》

依據釋字第748號解釋文,大法官認為,民法第4編親屬第2章婚姻規定未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違,因此宣布有關機關應於解釋公布之日起2年內,依解釋意旨完成相關法律之修正或制定。

釋字748號解釋主要從憲法第22條保障婚姻自由之基本權,以及憲法第7條保障人人平等之平等權論述,認為婚姻自由攸關人格健全發展與維護,是重要之基本權,民法婚姻章規定以性傾向為分類標準,使同性性傾向者之婚姻自由受有不利之差別待遇,與憲法第7條保障平等權之意旨有違。

但在釋字748號解釋理由書末,其亦言明「現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係,不因本解釋而改變。又本案僅就婚姻章規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,是否違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權,作成解釋,不及於其他,併此指明。」,故事字748號解釋僅處理民法中有關婚姻章節之規定,未碰觸與親權相關之父母子女章節問題。

而在《司法院釋字第748號解釋施行法》中,立法者亦僅就同婚伴侶之一方收養他方「親生子女」之情形(即繼親收養),考量到保障子女之權益,明定準用民法關於收養之規定[1]。但就同婚伴侶共同收養、甚至是透過人工生殖方式生育後代之情形,則未規範。

二、、適用/準用《人工生殖法》之可能性

對於事實上無法生育之不孕夫妻,我國乃以人工生殖法保障其生育權。而對於同樣事實上無法生育之同婚伴侶,是否有準用或適用人工生殖法之可能性呢?

依據《司法院釋字第748號解釋施行法》第24條第2項,「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定,及配偶或夫妻關係所生之規定,於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者,不在此限。」又就《人工生殖法》之條文觀之,因人工生殖之主體限於「接受人工生殖之夫及妻,且妻能以其子宮孕育生產胎兒者。[2]」故無子宮可生育之男同婚伴侶,將被排除於人工生殖法適用主體之外,無法準用/適用;而女同婚伴侶,在符合前述主體規定,以及同法第11條[3]有關受術夫妻實施人工生殖所需具備之要件下,則似有準用/適用空間。

惟依據《司法院釋字第748號解釋施行法》第24條之草案說明:「至於第二項但書所稱之其他法規例如人工生殖法係為維護國民之倫理及健康,成立第二條關係之雙方當事人得否適用或準用該法,核屬該法立法形成空間,允宜由該法主管機關另予研議 。」故同婚伴侶得否準用/適用人工生殖法,此實屬人工生殖法之立法形成空間。

另參人工生殖法之主管機關,即衛生福利部之見解,因人工生殖法之立法目的係為保障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人權益,維護國民倫理及健康,並非作為創造生命之方法。考量兒童成長及被妥善照顧之權益,目前人工生殖法以不孕夫妻為適用對象,故同性婚姻者非屬現行人工生殖法適用對象。[4]是以,在現行法律框架以及主管機關見解下,同婚伴侶在台灣無法依據人工生殖法生育後代。

三、同婚伴侶親子關係之認定

雖在我國無法進行人工生殖,但目前有不少同婚伴侶轉往開放單身女性、女同婚伴侶進行人工生殖,或男同婚伴侶進行代理孕母的國家求子,姑不論其中有關個人生育權以及子女最佳利益等爭議,當國人在海外以人工生殖之方式生育下一代後,回台灣面臨的即是親子關係之認定問題。

以女同婚伴侶為例,若在國外以第三人捐精,A卵A生之方式進行人工生殖,則分娩後, A與該人工生殖之子女具有親子關係,而另一方面,B做為於《司法院釋字第748號解釋施行法》生效後已依相關程序與A成立所謂第二條關係之人,得依同法第20條,收養與A具有親子關係之人工生殖子女。但在A卵B生之情形,則較為複雜。我國法上生母與子女之關係係依分娩之事實發生法律上之關係,故B做為分娩之人,該子女視為其婚生子女;而A做為真正與該子女具有血統聯繫之人,因我國民法第1073之1條規定直系血親不得收養為養子女,反而難以依同法第20條「收養」子女而建立親子關係。

本文認為,針對上開A卵B生之情形,應於相關法律中為特別規定,使A在違反直系血親收養之情形下,仍能收養該子女,甚或思考不以收養,而以類似生父「認領」子女之規定為之,以保障子女利益並使當事人間之親子關係獲得確定。

在男同婚伴侶情形,則通常透過國外代理孕母生育。常見之案例為,A、B為男同婚伴侶,由A提供精子,第三人C提供卵子,再置入另一第三人D之子宮孕育,並於國外產出子女。此情形下,因屬涉外事件,親子關係之認定應參考涉外民事法律適用法第53條第1項及第3項:「非婚生子女之認領,依認領時或起訴時認領人或被認領人之本國法認領成立者,其認領成立。」、「認領之效力,依認領人之本國法。」,故在A為我國人民之前提下,可依我國法律認定;又參考民法第1065條第1項前段:「非婚生子女經生父認領者,視為婚生子女。」認領之法律上性質為單獨行為,以意思表示為之即可。是以,A向戶政機關申請認領登記,其行為本身即屬意思表示,可發生認領之效力。而戶政機關應依A所提供之相關證明文件,本於權責為形式上審查,以決定是否辦理戶籍登記。[5]若通過,後續B則可依《司法院釋字第748號解釋施行法》第20條之規定,收養A之親生子女以建立親子關係。

四、結論

在《司法院釋字第748號解釋施行法》公布生效後,社會上對於同性婚姻之爭論似乎暫時休兵。本文不欲從批判或倡導之角度對同性婚姻之親權表示意見,僅從大法官解釋、現行法規以及主管機關函示等,就同性婚姻伴侶可否適用/準用《人工生殖法》行使生育權進行論述,並以國人事實上於海外進行人工生殖,回國後應如何認定親子關係討論。筆者希冀透過本文拋磚引玉,以激發各界對此議題更廣博周延之討論。

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Charlotte S.H. Wu 吳筱涵律師

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[1]司法院釋字第748號解釋施行法第20條:「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時,準用民法關於收養之規定。」

[2]人工生殖法第2條第3款:「本法用詞定義如下:受術夫妻:指接受人工生殖之夫及妻,且妻能以其子宮孕育生產胎兒者。」

[3] 人工生殖法第11條:「夫妻符合下列各款情形者,醫療機構始得為其實施人工生殖:

一、經依§7規定實施檢查及評估結果,適合接受人工生殖。

二、夫妻一方經診斷罹患不孕症,或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病,經由自然生育顯有生育異常子女之虞。

三、夫妻至少一方具有健康之生殖細胞,無須接受他人捐贈精子或卵子。

夫妻無前項第2款情形,而有醫學正當理由者,得報經主管機關核准後,實施人工生殖。」

[4] 民國108年08月08日衛生福利部衛授國字第1089906626號函

[5]民國107年08月02日法務部法律字第 10703507600 號