201410.23
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合資契約中僵局之解決模式

中銀律師事務所 吳曉涵合夥律師charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
 
一.前言:

合資企業(Joint Venture),是一種企業型態。在談論合資企業的具體內涵前,我們可以先說文解字一番,看看這個詞語的來源,合資企業一詞,源自於英文Joint Venture,將此二字拆開來看,分別是「結合」(joint)與「冒險」(venture),顧名思義,投入資本的雙方(或是多方),透過合資企業中,共同承擔風險並獲取利益。

同樣是資本的投入,合資企業的股東與現行一般的上市櫃公司相比,相對單純,股東間的關聯程度也有程度上的明顯差異。一般上市櫃公司的股東,通常指單純投入資本,未必涉入公司營運。然而,合資企業的股東,彼此除了金錢外,也投入了合資企業營運所需之重要技術與資本,是以,每個股東對於合資企業的營運都扮演著不可或缺的角色。其中如何協調彼此,劃清權利義務,則須仰賴清楚明確之規範,這便是合資契約。透過合資契約,合資企業的股東間,有著更緊密的連結,也互相負有相應的權利義務,此與一般公司,股東僅與公司間存在法律關係,但股東彼此不存有任何權利義務者,大有不同。

然而,合資就像戀愛一般,一開始情投意合、如膠似漆,隨著時間與環境的改變,總不免感情生變,甚至陷入冷戰與僵局。此時,如何化解僵局,和平分手,降低合資企業的營運成本,便成了一件重要的事。因此,合資契約中,多半設有「僵局」(deadlock)的相關條款,在合資企業股東間出現意見不合、爭執不下,進而影響公司營運決策時,提供退場機制,讓雙方好聚好散,進而使公司得以順利運作。因此,本文以下即就合資契約中關於僵局處理的相關條款進行說明。

二.僵局之定義與成因:

所謂僵局(deadlock),係指股東就合資企業營運上重要之議題無法達成「合意」註1此情形通常發生於一方股東之持股比例超越「不同意」之門檻。舉例而言,若合資契約針對某一議題之表決門檻設定為全體股東之3分之2,則當一方股東持股超過3分之1時,該議題便有可能因為未獲得該股東之同意,而陷入僵局。實務運作上,僵局最常發生在兩位股東且彼此持股均為50%之情形,因為這個時候,只要任一股東就特定議案不同意,則該議案便不可能通過。而如果雙方就此未能協調出一個結果,那麼該議案便會持續懸而未決,成為影響公司營運之「僵局」。

然而值得注意的是,所謂的「僵局」與合資契約所生之「法律紛爭」(legal dispute)必須嚴加區分。後者通常係指股東就其合資契約所生之權利義務之糾紛,通常透過調解、仲裁或是訴訟程序加以解決或排除;前者則是基於股東無法就特定議題達成合意,此部份則無法透過司法程序加以排除,是以必須尋求司法程序之外的手段加以解決。註2

三.處理僵局的模式:
(一)概述:
一般而言,在合資契約擬定之初,各方當事人即會針對「僵局」之處理模式進行相關條款之擬定。處理僵局的方式有許多種,條款的設計也千變萬化,然而,不論是哪一種條款,就大原則而言,都不脫下列幾點註3
 
1.重大事項之界定:
任何一項僵局條款,勢必要先定義出哪些事項屬於合資企業的重大營運事項。唯有如此,才能在合資企業的營運下,區分出哪些是必須認真看待的「僵局」。由於部分僵局條款之解決機制是使一方股東退出合資企業,而此舉將使得原先合資所欲達成的合作部的大打折扣,因此不可能輕易啟動僵局條款,職是,事先明訂重大事項,避免任意發動僵局條款,有一定的必要性。
 
2.次數之明定:
如同前述,僵局條款必須先清楚指明「僵局」的出現,方能決定是否適用僵局條款,進而啟動相關機制。然而,除了重大事項此一界分外,次數也是一個重要的指標。蓋重大事項的討論,往往不是一次討論就有共識,如果不加次數之限制,一次未獲共識便認僵局而啟動相應機制,實屬貿然。因此,明確規定討論次數,有助於認清「僵局」是否確實存在,也才能更精準地決定是否啟動相關機制。
 
3.最終談判之必要:

一旦通過上述兩個標準的檢驗,通常僵局條款會在設計一次最終談判,讓雙方當事人總結雙方之歧異處,並試圖尋找可行的解決辦法。

倘若雙方當事人最終仍然無法消弭合資企業重大營運事項的歧見,那麼便可以確認僵局確實存在,如果放任僵局持續存在,將使得合資企業之營運受到重大阻礙,進而影響合資企業的價值,嚴重損害股東權益。是以,相應僵局化解機制之啟動,有其必要。

(二)僵局條款之具體類型
1.強制買賣條款(forced buy-sell provision註4

一般而言,雙方當事人為處理僵局,常會在合資契約中安排強制買賣條款。而強制買賣條款下,也有不同的分支,針對不同的買賣條件進行規定。然而不同的條件設定,都指向著一件事:便是強制一方買入或賣出股份。以下分別說明:

(1)俄羅斯輪盤(Russian roulette:此一類型之強制買賣條款,主要係以發出強制買賣通知之一方,先就其持股部份(通常是一半)提出一個價碼,並由接獲通知之一方決定,要以這個價碼買下發出通知方的持股,或者是以此價格出售自身所有之持股。此條款亦名為霰彈槍(Shotgun註5

(2)德州槍戰(Texas shootout:此類型強制買賣條款之進行方式係雙方私下提出其願賣價格,並由第三方同時公開。公開後,願賣價格較高者必須以其願賣價格,「買入」他方之持股。

(3)荷式拍賣(Dutch auction:此類型屬於前述「德州槍戰」條款之變形,且與傳統之荷式拍賣有些為不同。進行方式主要為雙方先將出售其持有股份之最低願賣價格彌封後並送交第三方,由第三方同時公開後,出價較高者應以出價較低者所提之價格收購出價低者之持股。由此可看出,此類型與「德州槍戰」之類型主要在於買入價格之不同。本條款係以出價低者為準,而「德州槍戰」則以出價高者為準。

2.買權(Call option)或賣權(Put option註6

此部分與強制買賣條款之基本理念相同,均是透過股份的移轉使得某一股東退出,進而消除僵局。然而,與強制買賣條款不同的是,買權與賣權之條款,早在合資契約擬定當初即已決定何人是買方或賣方,而強制買賣條款一直到最後一刻才能確定何一股東是買方或賣方。

3.調停(Mediation)或仲裁(Arbitration註7

此條款之設計在於委由股東外之第三方擔任調停者或仲裁者,就雙方之僵局,給予建議。然而調停與仲裁仍有些微之不同。調停者主要透過會議方式,促使雙方股東就重大事項獲取共識;而相較之下,仲裁者屬於重大事項的專家,對於該議題之決定也有更大的權力,因此得以直接做出決策。

4.主席條款(Chairman Clause註8

此條款賦予其中一個股東於面臨僵局時有擔任董事長之權利,進而有權排除聯合控制,就僵持不下之重大議題做出決策。

5.清算條款(Liquidation Clause註9

此條款在僵局出現時要求股東就合資企業進行清算,並平均分攤清算所需要的費用及成本。通常這樣的條款適用於為時較長的僵局。

6.完全出賣條款(100% Buyout Clause註10

此條款之機制類似於前述主席條款,同樣有一位股東被賦予完全的權力,只是這樣的權力不是決定該採取何種方案,而是有權尋找並聯絡第三方,使其以每股均一之價格,收購合資企業百分之百之股份。如果該股東無法找到收購第三方,那麼便游下一位股東繼續尋找及接洽。

(三)僵局處理模式之利弊分析
1.強制買賣條款之利弊分析:

強制買賣條款使得在僵局化解後仍能確保至少有一方能持續經營合資企業,因此獲得青睞。一般認為,強制買賣條款尚有如下的優點註11

(1)強制買賣條款不倚賴第三方之介入,也無第三方之成本:

(2)最終價格對於買方或賣方而言,是公平的。

強制買賣條款在價格的決定機制中,出價者無從事先得知自己會是買方或是賣方。因此,在決定價格的當下,理性的股東基於風險趨避,傾向把價格定於公平市價。

(3)簡單、迅速。

然而,強制買賣條款是否確實如同上述一般,毫無缺點,則有疑問。誠然,強制買賣條款給了陷入僵局的合資公司股東一個出路,但這樣的出路卻使得股東不再願意多花心力在僵局的化解上,而行使強制買賣條款之結果,便是使得合資破局,使得原先預期透過合資所達成之合作效果,也不復存在。簡言之,程序的便捷性,反而使得股東們不再思考其他解決方法,進而使強制買賣條款的存在,成了另外一種不利於合資公司存續之處。

實際運作上,強制買賣條款其實有著如下的問題:註12

(1)在強制買賣條款之啟動時點的決定上,涉及因素眾多,以致於契約雙方當事人或其顧問於訂定合資契約時,難以進行協商及相關條款的撰擬。

(2)整個流程可能不如上述一般人認知一般迅速,實際運作上可能需要一段時間。

(3)強制買賣條款最後可能不如當事人預期般運行,尤其是強制買賣條款的啟動時點,往往是雙方當事人已經無法排除歧見時,而這個時候很可能伴隨著訴訟或仲裁程序,使得強制買賣條款不再如擬定當時所設想般單純。

2.買權或賣權:

此條款因於合資契約擬定時以明確約定買方或賣方,因此優點在於程序更為簡便,只要股東發出通知,便可依當時擬定的條款收買或出售持股,化解僵局。但因為買方與賣方皆於事先約定,因此可能有股東為能完全掌控或退出合資企業,而故意製造僵局,進而行使買權或賣權的道德危險存在。

3.調停或仲裁:

此條款委諸第三人協助協調結果的產生或是由第三人逕行決策。相較於上述強制買賣條款或者買賣權,本條款之優點在於可以把股東留在合資企業中,不因一時的僵局而喪失合作的利益;但相應的,採取調停可能曠日費時,無法爭取時間,未實際參與公司營運之仲裁人的意見也未必最符合股東雙方之最大利益。

4.主席條款:

此條款使某一股東有權決定該重大事項之決策,優點與前項相同,亦即合資股東可以不因一時僵局而拆夥,喪失合作的利益。然而,此條款的缺失在於,如此厚於某一股東之條款未必能在擬定合資契約的當下被各個股東所接受,因此實踐上是否可行,亦有疑慮。

5.清算條款:

此條款於僵局時將合資企業予以清算,好處在於所有股東均能獲配合資企業之利益,而不是如同強制買賣條款或者買權賣權一般,有一方仍會繼續經營。然而,清算機制嚴重違反合資企業永續經營的假設,清算程序也可能需時過久,甚至在處分資產之過程中,導致資產價值之貶損,進而使股東獲配之利益不如預期。

6.完全出賣條款:

此條款類似於清算,但不同點在於,完全出賣條款使得合資企業得以一整體的方式出售,在公司經營績效表現不錯時,完全出賣可以使股東獲得較清算時更高的價值。但相對的,股東未必能找到第三方願意收買,因此在處理僵局的時間上,可能遠較上述諸多條款更為緩慢。

(四)小結:

從以上我們可以看到合資企業的股東,在面臨僵局時有許多工具作為化解僵局的手段。然而「尺有所短,寸有所長」,各該手段都各有其利弊。因此,在擬定合資契約的當下,當事人可以依照自身之條件加以設計並安排。舉例而言,單純資本組合,不涉及高度技術之合資契約,可以採取強制買賣條款;但以技術合作為核心之合資契約,或許採取調解或仲裁,進而維持雙方持續結合,更為合適。

值得注意的是,僵局條款並非互斥,而係相輔相成、同時併存。當事人可以選用上開條款在合資契約中作更細緻的安排。例如:某些涉及最核心之營運事項出現歧見時,可能必須啟動強制買賣條款,甚至是清算。但相對而言,就當事人認為重要但仍可接受或妥協之事項,則可採取主席條款或者是調停或仲裁。

四.結語:

合資契約之股東,懷抱著滿腔熱血前來合作,然而在合作的當下,忽略了最壞情況的打算,以致於在出現僵局時,未能即時因應,更有甚者,在僵局出現時,往往象徵著雙方已經欠缺一定的互信與溝通,進而使得打破僵局甚至順利退場更加困難。最後往往採取最不經濟的手段解決僵局。

基此,於擬定合資契約的當下,雙方仍然充滿互信之基礎時,實有必要就僵局解決機制進行討論並擬定,方能於僵局真正發生時,有效率地採取因應措施,避免僵局的發生影響合資企業營運,傷害股東權益,也可避免股東雙方因失去互信採取不經濟的手段來消除僵局。

註1 http://www.mallesons.com/publications/marketAlerts/2005/Documents/8222123w.htm

註2 Karen A. Gledhill, Breaking Joint Venture Deadlock (Part I) 1,http://www.rbh.com/breaking-joint-venture-deadlock-part-i-10-27-2009/ 最後瀏覽日:2014.07.31

註3 以下參考自:http://en.wikipedia.org/wiki/Deadlock_provision 最後瀏覽日:2014.07.31

Push-Pull, Russian Roulette, or Texas Shootout Provisions, 1-2, http://www.gardere.com/Binaries/Press%20and%20Publications/2012IssuesinBuySellPushPullRussianRouletteorTexasShootoutProvisionsCHUMNEYARTICLE.pdf 最後瀏覽日:2014.07.31

註5 http://www.investopedia.com/terms/s/shotgunclause.asp

註6 Karen A. Gledhill, Breaking Joint Venture Deadlock (Part I) 2,http://www.rbh.com/breaking-joint-venture-deadlock-part-i-10-27-2009/ 最後瀏覽日:2014.07.31

註7 http://www.turnbullhill.com.au/articles/what-types-of-deadlock-clauses-are-used-in-shareholder-agreements-.html 最後瀏覽日:2014.07.31

註8 http://www.turnbullhill.com.au/articles/what-types-of-deadlock-clauses-are-used-in-shareholder-agreements-.html 最後瀏覽日:2014.07.31

註9 http://www.turnbullhill.com.au/articles/what-types-of-deadlock-clauses-are-used-in-shareholder-agreements-.html 最後瀏覽日:2014.07.31

註10 http://www.turnbullhill.com.au/articles/what-types-of-deadlock-clauses-are-used-in-shareholder-agreements-.html 最後瀏覽日:2014.07.31

註11 Richard A. Tulli/ Kevin A. Chumney, Issues in Buy-Sell, Push-Pull, Russian Roulette, or Texas Shootout Provisions, 1, http://www.gardere.com/Binaries/Press%20and%20Publications/2012IssuesinBuySellPushPullRussianRouletteorTexasShootoutProvisionsCHUMNEYARTICLE.pdf 最後瀏覽日:2014.07.31

註12 Richard A. Tulli/ Kevin A. Chumney, Issues in Buy-Sell, Push-Pull, Russian Roulette, or Texas Shootout Provisions, 1, http://www.gardere.com/Binaries/Press%20and%20Publications/2012IssuesinBuySellPushPullRussianRouletteorTexasShootoutProvisionsCHUMNEYARTICLE.pdf 最後瀏覽日:2014.07.31