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中銀文摘
2018-11-15
區塊鏈專區
ICO與加密貨幣的Dos and Don’t－台灣管制角度篇（I）
【中銀律師事務所 馮昌國合夥律師】
roick.feng@zhongyinlawyer.com.tw
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由於ICO態樣繁多，過去一年以來，我國相關主管機關，對於ICO是否納管議題，多半持個案認定之立場。例如，在2017年12月19日，金管會發布之正式新聞稿表示，ICO行為是否涉及有價證券之募集與發行而應受證券交易法之規範，應視「個案」而定[1]。
雖然證券交易法第6條[2]賦予金管會有核定之權限，但對於個案的判斷標準，金管會仍未提供明確的說明，也未見主管機關發布任何相關法規命令或函釋以利遵循。尤其實務上對於有價證券之認定，所謂「表彰一定之價值」、「投資性」及「流通性」之要件[3]，屬不確定之法律概念，金管會就個案事實仍有一定程度之裁量空間，這使得個別的ICO行為是否可能受證券交易法的規範，仍有相當程度的不確定性。
不過，這種法規上的不確定性，很可能在不久的未來改觀。隨著近期，相關國家對於虛擬通貨及ICO行為予以規範的立場趨於明朗化後[4]，包括美國證券交易管理委員會(U.S. Securities and Exchange Commission, SEC)，SEC 委員William Hinman在6月間表示，SEC將發布「白話文（plain English）」版本（就是沒唸過法律的一般正常人看得懂的英文）的ICO指導方針，以協助ICO發行人確認在何種情形下所發行的加密代幣將會被視為「證券」[5]，但指導方針的公布日期仍未有確定時程。另一項值得注意的是，SEC主席Jay Clayton認為，ICO目前所發行的功能型加密代幣（utility tokens)，無論自意圖、目的、情境（circumstances)及投資性而言，幾乎與傳統的證券發行與募集行為無異[6]，是否即表示某些功能型代幣未來可能被SEC納入證券監管，值得我們後續關注。
而我國也跟進此一趨勢，近日來立法機關及主管機關也陸續自法制面提出因應方案。目前為止，有關虛擬通貨進行ICO活動之納管規範，我認為台灣可採行的管理方向有二：其一，從立法上，增修證券交易法第6條之有價證券定義，將投資性質之證券或契約明確納入有價證券之範疇。也就是說，日前由立委提案修法的證券交易法第6條第1項，將可能修改為，「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他具有投資性質之證券或契約。」[7]。不過，即使這項修法提案通過，即便是具有投資性質的ICO，仍需要金管會就個案一一核定，且是否及如何適用目前規範一般有價證券募集與發行活動募發準則，也將成為需一併檢視的方向，其時效性恐怕仍相當有限[8]。
其二，比照「台灣特色」的股權式群眾募資平台的管理方式，在既有的法律規範下，由主管機關，依證券交易法第22條之授權，訂定相關的法規命令，明示其適用要件與資格而予以納管規範。依照目前金管會的表態，預計在明(2019)年6月主管機關將公告相關規範[9]。相較之下，透過授權命令的方式，除相較立法程序更有時效及彈性外，一方面，得以避免現行實務下，因個案一一核定上對相關業者帶來之不確定性，並有利於爭取時效，另一方面，藉由事前明確、具體之規範，則具有引導ICO相關業者行為規範之作用，以適當保障投資人及消費者之權益。
[1] 金融監督管理委員會，《金管會再次提醒社會大眾投資比特幣等虛擬商品的風險》，2017年12月19日，https://www.fsc.gov.tw/ch/home.jsp?id=96&parentpath=0,2&mcustomize=news_view.jsp&dataserno=201712190002&aplistdn=ou=news,ou=multisite,ou=chinese,ou=ap_root,o=fsc,c=tw&dtable=News (最後瀏覽日：11/12/2018)
[2] 《證券交易法》第6條第1項，「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」
[3] 最高法院104年度台上字第3215號刑事判決、財政部76台財證(二)字第00900號。
[4] 日本亦有追隨美國SEC腳步，跟進訂定ICO監管規範。Wade,《日本漸褪監管開放性光環，金融廳研議ICO納管》，區塊客，2018年11月2日，https://blockcast.it/2018/11/02/japan-fsa-plan-to-regulate-ico/ (最後瀏覽日：11/12/2018)
[5] SEC, Digital Asset Transactions: When Howey Met Gary (Plastic), June 14,2018,
https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418 ; https://www.coindesk.com/sec-official-says-plain-english-guidance-on-icos-is-coming/ (last visited:Nov.12, 2018)
[6] https://blockmanity.com/news/sec-chairman-says-icos-securities-bitcoin-not/ (last visited: Nov.12,2018)
[7] 立法院第9屆第6會期第4次會議議案關係文書，提案日期：2018年10月12日。
[8] 陳昱光，《借鏡美日案例，適時核定有價證券》，工商時報，2018年8月16日，https://tw.news.yahoo.com/%E5%80%9F%E9%8F%A1%E7%BE%8E%E6%97%A5%E6%A1%88%E4%BE%8B-%E9%81%A9%E6%99%82%E6%A0%B8%E5%AE%9A%E6%9C%89%E5%83%B9%E8%AD%89%E5%88%B8-215009989–finance.html (最後瀏覽日：11/12/2018)
[9] 王孟倫，《虛擬貨幣ICO，金管會將納管》，自由時報，2018年10月23日，http://ec.ltn.com.tw/article/paper/1241426 (最後瀏覽日：11/12/2018)