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中銀文摘
2019-11-12
不動產法律專區
海外房產代銷知多少-法律議題分析
【中銀律師事務所 吳筱涵律師 / 李德萱律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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近年來海外置產興起，投資物件包含馬來西亞、柬埔寨、日本、英國等世界各地房地產。為銷售此類海外房地產，國內經紀業者通常會舉辦各式說明會、旅遊團，並打出高報酬、保證買回等利多吸引消費者或投資者。
然而，在海外置產交易熱絡的背後，其實暗藏許多法律風險，近來紛紛有因國內經紀業者因代銷之海外建案停工，投資人拿不到紅利轉而向檢調單位告發之案例[1]，故以下謹就經紀業者從事仲介、代銷海外地產可能涉及之法律議題提出分析與討論：
一、若國外開發商或國外委託銷售業者等外國公司來台舉辦銷售說明會，該外國公司須注意公司法相關規定。
(一) 依據公司法第371條，外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國內經營業務。違反者其行為人將有相關之刑事以及民事責任。
(二) 針對上述規定之所謂「經營業務」、「其他法律行為」、「業務活動」，主管機關與法院對上開概念曾提出具體闡釋：
1. 外國公司「經營業務」行為
(1) 主管機關即經濟部認為所謂營業，原則上係指公司所從事之經常性、反覆性之商業活動。[2]
(2) 司法部門針對經營業務曾有不同之解釋。茲臚列如下：
A.「謂之營業，應從該商業行為之整體而觀，不能單從契約最後簽訂完成地點做為其是否係在我國為營業行為之認定，舉凡在我國之業務接洽、討論、聯繫、議價、價金支付、匯款、售後服務等均應一體觀之。……於我國未設立分公司之外國公司，其竟可僱請那麼多人作其手足擴充活動能力，各種作業、聯繫、價金支付均是在我國完成，只因其該等行為之簽訂契約完成地點係在香港（何況有些還是在我國完成），即謂不是在我國營業，其理通乎？如可如此，則世界各大品牌之外國公司，何以要在我國設立分公司或找尋代理、經銷商，甘受我國有關法律之規範、增加營業、稅負成本？顯然國際影業公司在我國之該等行為要屬營業行為無疑。」(臺灣高等法院92年度上易字第2625號刑事判決)
B.「我國公司法規定公司若未經設立登記，即不具有獨立人格而無從為法律行為之主體，故為減輕交易相對人之查證義務，使法律行為能有效成立，俾維護現代工商社會之交易安全，方於同法第19條規定相關罰責，是所謂經營業務或為其他法律行為，即係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事有關經營項目之營業活動或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，要與該公司是否確以營利為目的無涉。」(臺灣高等法院100年度選上訴字第12號刑事判決)
2. 外國公司「非經營業務」行為
(1) 參考公司法於107年7月6日修正以前之版本，可知外國公司若為營業行為，應設立分公司，而若僅係從事「業務上之法律行為」，則設立辦事處即可。所謂「業務上之法律行為」，參考主管機關解釋，實務上，除簽約、投標、報價、採購外，尚包括議價。(經濟部92.10.29經商字第09202221350號函釋)
(2) 而107年7月6日修正之公司法則將「為業務上之法律行為」等文字刪除，參修正理由「考量辦事處所為行為不必受限於業務上法律行為，縱從事蒐集市場資訊之事實行為，亦無不可，爰刪除『為業務上之法律行為』之文字。」可知，除原先業務上法律行為定義外，蒐集市場資訊之事實行為亦包括在內。
3. 揆諸上開主管機關及司法部門之見解，所謂經營業務，至少應具有「經常性、反覆性」之性質，且司法實務上有以「一體觀之」之標準作為判斷準則，至於如何操作上缺乏更詳盡之法律解釋及司法裁判而容有模糊地帶。但可解讀為，在未於台灣設立公司法人格的前提下，若公司商業模式中各個環節所涉及之各項活動涉及台灣之關聯性越大，相關之法律風險則隨之升高。
4. 是以，外國公司未在台灣設立分公司而與國內代銷業者共同舉辦說明會，其行為若具反覆性及經常性，且若業務接洽、討論、議價、價金支付、匯款等商業活動涉及我國關聯性愈高，則愈有可能被認定為係經營業務而違反公司法第371條規定。
二、國內經紀業者需注意廣告內容以及數據須與事實相符，以免觸犯公平交易法、不動產經紀業條例等法規。
(一) 依據公平交易法第21條第1項，事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。違反者將有遭公平交易委員會裁處罰鍰之可能。
(二) 所謂「引人錯誤之表徵」，參考公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則第三點，包含廣告引人誤認已取得建照、建築物座落地點與事實不符、對公有公共設施(如學校、公園、運動場、政府機關等)之表示與使用廣告當時之客觀狀況或完工後之實際狀況不符、或廣告表示之投資報酬率、優惠內容、成交紀錄或獲獎情形與事實不符等情形，且其差異難為一般或相關大眾所接受者。是以國內經紀業者在銷售海外房地產時，仍應注意當地建商是否已取得建照、建物座落地點是否與當地實際情況相符等，以免觸犯公平交易法。
(三) 另外，依據內政部所頒佈之不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範第2條第2項，經紀業於代銷海外房地產時，其廣告應符合下列要求:
1. 廣告應以中文為之，並註明經紀業名稱，廣告稿應由經紀人簽章。
2. 廣告以及銷售內容須與事實相符，不得有引人錯誤之表徵。
3. 廣告內容提及之各項數據(如投資報酬率、回本時間、交通時間或空間距離等)，應註明數據來源或計算標準。
4. 廣告內容應於明顯處加註「國外不動產投資，具有風險性，請投資人詳閱行銷文件並審慎考量後再行交易」等警語。
若國內經紀業者之廣告未符合上開要求，依個案情形不同，將可能違反公平交易法或不動產經紀業條例等規範而有遭主管機關裁處罰鍰之虞，提醒經紀業者注意。
三、除廣告內容外，國內經紀業者亦應遵守內政部所頒佈之不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範所訂之其他事項。
有鑑於民眾投資海外不動產情形越發普遍，而原有之不動產經紀業條例或其他法規均未針對此議題詳細規範，故內政部於105年12月5日頒布了不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範(下稱系爭規範)，將經紀業者於執業過程中應遵循之業務責任明確化。以下整理系爭規範中之若干重點供參：
(一) 經紀業應提供受託銷售契約及相關證明
(1) 依據系爭規範第2條第1項，委託人若為國外建商，經紀業應提供委託銷售契約書或經紀業有權代理銷售之證明；委託人若為國外不動產仲介或代理商，除應提供該仲介或代理商授權銷售契約書或經紀業有權代理銷售之證明外，並應提供國外仲介或代理商合法經營及有權代理銷售之證明。
(2) 另外，若經紀業銷售標的物為預售屋者，應揭露他國建商之公司經營許可或證照及當地主管機關核准建築開發之文件影本。
(3) 上開契約及相關文件若非以中文記載者，應附中譯本（影本或節錄本）。
(二) 經紀業舉辦銷售說明會應揭露之資訊
依據系爭規範第3條第1項，經紀業舉辦國外不動產（包括土地、成屋及預售屋）之銷售說明會時，除對於當地國情、法令、取得不動產產權性質、持有期間之稅費負擔、轉售稅賦或限制條件、當地最近三個月或近期成交行情、貸款、匯率等詳予說明外，並應包括不動產說明書之內容。
(三) 經紀業製作不動產說明書應注意之事項
依據系爭規範第3條第2項，不動產說明書應以中文製作，除土地、成屋、基地、重要交易條件如價金、付款方式外，該不動產說明書另應就以下重要事項說明之：
(1) 是否須收取保留看屋權利費用？若是，應載明收取該費用之目的及處理方式。
(2) 委託人未能於不動產說明書簽章之理由。
(3) 不動產說明書未能視為契約書之一部分之理由。
(4) 定金之效力是否適用我國民法之規定。
(5) 經紀人未能於當地國賣方之契約書簽章之理由。
(6) 標的物周邊發展現況、周邊半徑三百公尺範圍內重要環境設施、道路可及性及其他與消費者權益密切相關事項等。
(四) 經紀業收取報酬相關規定
(1) 依據系爭規範第4條第1項，經紀業者帶看國外不動產，不得收取帶看費用。
(2) 依據系爭規範第6條，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；而執行仲介業務者，應依「不動產仲介經紀業報酬計收標準規定」[3]收取服務報酬，且不得以定型化契約條款預先擬定收取費額。
(五) 經紀業於當事人簽訂買賣契約前應提供內容說明
依據系爭規範第5條第1項及第2項，經紀業應於簽約前提供與不動產買賣契約書內容相符之中譯本供消費者審閱；交易雙方當事人簽訂買賣契約書前，經紀業應提供該契約書內容規範之說明。
四、國內經紀業者應注意避免為一定獲利之保證，並應確保消費者或投資者之價金或資金直接匯入不動產買賣契約賣方所提供之帳戶，以免有觸犯銀行法非法吸金或刑法詐欺之虞。
(一) 銀行法第29條、第29條之1非法吸金罪
1. 依據銀行法第29條，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款。又依據同法第29條之1，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
2. 所謂「顯不相當」之利息，依據實務見解，應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上與一般債務之利息是否顯有「特殊之超額」情形。又參銀行法29條之1之立法目的在於禁止非銀行而收受社會大量資金之情形，故所謂「特殊之超額」，應與當時合法銀行存款、債券市場債務等之利率相比較。[4]參現今銀行定存年利率為1-2%，而國內代銷業者提出「每年保證7%穩定收租」、「10%收益海外投資」等標語，即有被認定為約定顯不相當之利息之虞。
3. 本罪另一項構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金。我國實務上對於多數人或不特定之人之認定較為寬鬆，經紀業者透過網頁、說明會招攬投資人已符合本構成要件；又關於收受款項，經紀業者須特別注意避免與投資者之資金產生金流關聯。在交易實務上，部分業者有採「先買斷、加價賣、賺價差」之方式，要求買方將部分資金匯入「業者戶頭」，而非全數直接匯入賣方帳戶，在此情形下，經紀業者有被認定為收受資金之可能。
4. 另參酌不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範第6條以及第7條第1項，主管機關亦明定經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，且經紀業應提供國外委託銷售者（賣方）之帳號或付款方式予買方。
5. 是以，若經紀業者於銷售時保證獲利，並自投資者手中收受非屬服務報酬(服務報酬之資金，則被認定為違反銀行法第29條、第29條之1，而構成非法吸金罪之可能性較高。
(二) 刑法第339條詐欺罪
1. 參刑法第339條詐欺取財罪之構成要件，係行為人基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人將本人或第三人之物交付。
2. 在海外地產代銷情形，應先討論國內經紀業者是否有「施用詐術」使消費者或投資人陷於錯誤的情形。例如，若國內經紀業者主打保證租金、高額獲利，但實際上房價與租金卻遠低於所宣稱的投資行情時，則有可能該當此構成要件。另外，如何證明國內經紀業者具有詐欺故意以及主觀不法意圖，則須在個案中視具體事證而定。
3. 本文截稿前，針對此類海外地產代銷糾紛，尚無較具代表性之刑事判決可供研究，惟參考近來檢調單位對若干海外地產代銷公司已進行搜索約談[5]，後續發展值得吾人關注。
五、結語
海外置產涉及境外因素，若發生糾紛時消費者或投資者跨海求償不易，事後很可能轉而追究國內經紀業者之責任，故經紀業者在舉辦說明會、刊登廣告、簽約執行等環節下，都應注意相關法律規範，以免招致相關法律責任。
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Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
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[1] 賴佩璇(2019年10月30日)。稱投資泰地產詐4億、逾200人受害 台東前市長、演員成潤等交保。聯合晚報。最後瀏覽日:2019年11月8日。https://money.udn.com/money/story/5648/4134323。
[2] 經濟部 92.10.29經商字第 09202221350號函釋
[3] 參考不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第一條，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。
[4] 臺灣高等法院106年度金上訴字第43號刑事判決：「是否『顯不相當』，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院99年度台上字第6882號判決意旨參照）。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1的立法目的在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場債務等之利率相比較。查以台灣銀行於104年間之半年、1年期定存年利率約為1.125%、1.355%，此為公眾週知的事實，…，陳怡汝則可於投資250萬元之6個月內，逐月取得本金總額年息14.4％之佣金，所給付之獲利較銀行同期之1年期定存利率分別逾100倍、50倍、10倍，足見上開投資方案所約定及給付予投資人之利息等報酬，相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，有「特殊之超額」之情形」
[5] 台灣搜房被控吸金 創辦人楊建傑等7人遭搜索約談(2018年12月20日)。自由時報。最後瀏覽日：2019年11月8日。https://m.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2647943。