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中銀文摘
2021-04-20
直銷專區
中國直銷市場借牌發展組織？可行不可行？！
【中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師 / 楊明瑜律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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憑藉廣大的市場需求，中國始終是各個產業無法忽視的重要市場之一。在中國市場中，合法的直銷業者必須先取得中國商務部的直銷經營許可證，完成登記擬販賣產品及營業處所等資訊，始得在國家許可的範圍內進行直銷活動，而直銷行為的定義與台灣傳統直銷的概念不同，其有特殊的定義及相關規定，違規的行為將被認定為非法傳銷，行為人將面臨相關的法律責任。
由於近年來各式的違規行為，包含產品宣傳誇大不實或從事非法傳銷行為等，使中國政府為整肅直銷市場，追訴了相關人等之法律責任，引起產業界矚目[1]，目前甚至暫停辦理直銷相關的審核與備案事項[2]。此舉形同對有志進入中國廣大市場的直銷業者建立了一道高不可攀的城牆。於是幾年前坊間即出現，欲加入中國市場的直銷業者與已取得直銷經營許可證之業者合作，透過各式各樣的契約安排與合作架構設計，使已取得直銷經營許可證的直銷企業作為一個「保護傘」，讓直銷業者在該「保護傘」下發展組織、成長茁壯，這種「借牌」合作的模式在法律的觀點下是否可行，即是本文欲探討的課題。本文以下透過對於中國官方法規以及官方針對法規解釋等相關文件，簡介目前中國官方對於直銷產業的監管狀態，希望讓讀者對這個廣大卻又緊縮的市場有初步的了解。
中國主要監管直銷產業的法規為《直銷管理條例》以及《禁止傳銷條例》，主管機關為國務院商務部及國務院工商行政管理總局，前揭法規直接將直銷產業的行為定性為「合法直銷」及「違法傳銷」。二者行為態樣的區分，主要為以下：根據直銷管理條例第3條，所謂直銷行為，係指「直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。」而非法傳銷行為，依據禁止傳銷條例第2條，係指「組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為[3]。」而違法之傳銷行為，依據禁止傳銷條例，包含組織策畫者[4]、介紹他人參加傳銷者[5]、參加傳銷者[6]、提供經營場所或互聯網資訊服務者[7]等相關人員，皆得處以罰鍰，如有犯罪行為者，則依法追究刑事責任。
易言之，「合法直銷」與「非法傳銷」之分野，在於直銷業者是否透過招募下線成員使上線獲得獎金、報酬等經濟利益者；透過讓申請者繳交入會費或購買產品發展組織；或透過發展組織，經由下線成員的銷售業績使上線成員獲得獎金、報酬或其他經濟利益者等具有「組織、社群網絡發展」、「多層次」性質或特徵的銷售行為；合法的直銷商業模式，則限定為直銷商在政府核可的地域範圍內，可藉由一對一、舉辦說明會等非限定於店鋪之方式推銷商品，且為非發展相關組織的「單層次」推銷模式。
而中國直銷管理條例中，亦有其他嚴格規範直銷業者之規定：
一、就直銷企業的資格，除了有人民幣8000萬元實收資本額的門檻及良好的商譽外，更需繳納高額保證金[8]。於申請直銷經營許可證時，應透過申請人所在地之商務主管部門向國務院商務部提交相關申請資料[9]以申請許可[10]。於擬實施直銷活動之省、自治區、直銷市之行政區域內，應設立負責該行政區域之直銷業務分支機構[11]等要求。
二、關於直銷員的招募與培訓，直銷企業與其分支機構應與直銷員簽訂推銷合同[12]，且該直銷員僅能於一個分支機構所位處的省、自治區、直轄市行政區域內已設立服務網點的地區開展直銷活動；直銷員亦應經直銷企業之內部培訓制度進行培訓，並由直銷企業頒發直銷員證[13]；未滿足上述法遵要求者，均不得從事直銷活動。且針對直銷企業給付給直銷員之報酬總額，亦明文規定不得超過直銷員本人直銷向消費者銷售產品收入之30%[14]。
三、針對直銷活動，除了依直銷經營許可證內容進行直銷活動外，直銷企業應建立完善的退換貨制度[15]，並確保直銷員於推銷產品時，將該退換貨制度清楚向消費者說明。如因退換貨而發生糾紛者，將由直銷企業承擔舉證責任[16]。而直銷企業亦須為其直銷員之直銷行為承擔連帶責任[17]，除非其能舉證該直銷員之行為與直銷企業無關。
四、至於直銷產品相關規定，依據中國商務部於2016年9月21日發布之「直銷產品類別及生產指引[18]」，直銷產品的類別分為六大類，分別為化妝品、保潔用品、保健食品、保健器材、小型廚具，以及家用電器等。應注意者，此「指引」明確要求直銷產品應依直銷管理條例[19]規定，由直銷企業或直銷企業之母公司、控股公司生產，不得銷售委外加工之產品。
五、違反直銷管理條例，例如未經批准從事直銷活動；透過欺騙、賄賂手段取得許可者；超出直銷產品範圍從事直銷經營活動者；有誤導、欺騙等宣傳和推銷行為者；違法招募直銷員者等相關處罰則為罰緩；如涉刑事犯罪者，則依法追究刑事責任，處罰之輕重依行為態樣而定[20]。
回到本文的問題，在中國成為合法的直銷企業，除了應有相當資本額及預繳保證金外，該企業應有能力自行生產直銷產品，且進行繁瑣的審批程序等。有鑒於上述法令遵循成本以及申請門檻較高，坊間有許多新興直銷業者或外國直銷業者欲透過已取得直銷經營許可證的直銷企業進行多元的合作，透過契約出借或轉移直銷經營許可證之使用權等方式進行法律安排，在合法直銷企業的庇蔭下發展直銷事業，這樣「借牌」的進行直銷事業的方式，在法律上是否可行？
對此，主管機關國務院商務部曾經對此種合作模式之合法性表示意見[21]，其認為「根據《行政許可法[22]》，被許可人（即直銷企業）塗改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的，行政機關將依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」針對上述行為，仍係屬違法的直銷行為，行為人依具體情形，仍可能會有相關的行政甚至刑事之法律責任。因此，向合格直銷企業「借牌」的業者及該直銷企業之責任，本文分析如下：
1、針對「借牌」之直銷業者：
(1) 如其行為符合《直銷管理條例》之直銷行為，因其實質上未經主管機關核准 而從事直銷活動，實屬違反《直銷管理條例》第39條，而將面臨直銷產品與銷售收入沒收，以及人民幣5萬至50萬不等之罰款，如有犯罪行為，則面臨相關刑事責任。而從事直銷活動，實屬違反《直銷管理條例》第39條，而將面臨直銷產品與銷售收入沒收，以及人民幣5萬至50萬不等之罰款，如有犯罪行為，則面臨相關刑事責任。
(2) 如其行為符合《禁止傳銷條例》之傳銷行為，則依其行為態樣（即區分組織策劃、介紹誘騙或脅迫、參加傳銷者），則依行為態樣及具體情形，面臨人民幣2000元至200萬之罰款，如有犯罪行為，則面臨相關刑事責任。
(3) 如其行為同時符合《直銷管理條例》及《禁止傳銷條例》，則依據《禁止傳銷條例》有關規定予以處罰[23]。
2、針對被「借牌」的直銷企業
(1) 如其行為涉及將直銷經營許可證等行政許可出租、出借或以其他形式非法轉讓者，加上未合法變更直銷經營許可證之範圍，除違反上述行政許可法第82條而由行政機關給予行政處罰。
(2) 另外則依據具體情形，亦有違反《直銷管理條例》第42條所謂違反規定而超出直銷產品範圍從事直銷經營活動者，此時將面臨直銷產品與違法銷售收入之沒收，以及人民幣5萬元至50萬元罰款之法律風險，嚴重者該直銷企業分支機構之營業執照可能被吊銷，更甚者，該直銷企業之直銷經營許可證亦可能被吊銷。
是以，在限縮直銷經營許可證核發的「主旋律」之下，直銷企業如何在中國開拓新市場係屬棘手的議題，與現有的直銷企業透過各種不同方式合作，亦有相當之法律風險，故相關商業模式的設計以及相關法律風險評估都不可不慎。
如您對上述的內容有任何意見或有興趣進一步瞭解，歡迎您聯繫我們。
Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
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[1] 例如2019年間喧騰一時的權健案，由於權健自然醫學集團有限公司及其負責人束昱輝，涉嫌從事違法傳銷行為，最後於2020年1月，權健自然醫學集團有限公司遭法院判決人民幣1億元，而其負責人束昱輝則被判處有期徒刑9年，並處罰金人民幣5000萬元。
[2] 由於市場各種過度誇大產品療效等亂象，中國商務部發言人於2019年2月14日表示「已經暫停辦理直銷相關的審批、備案等事項，正在積極會同相關職能部門開展市場整治工作。」資料來源：中國商務部：暫停直銷審批備案 排查違法，中央社，2019年2月14日新聞，https://newtalk.tw/news/view/2019-02-14/207317。
[3] 於禁止傳銷條例第7條，亦具體化傳銷行為的態樣，包括：(1) 組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的；(2) 組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；(3) 組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。
[4] 禁止傳銷條例第24條：「有本條例第七條規定的行為，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。有本條例第七條規定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收非法財物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。有本條例第七條規定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。」
[5] 同上註。
[6] 同註4。
[7] 禁止傳銷條例第26條：「為本條例第七條規定的傳銷行為提供經營場所、培訓場所、貨源、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處5萬元以上50萬元以下的罰款。為本條例第七條規定的傳銷行為提供互聯網資訊服務的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，並通知有關部門依照《互聯網資訊服務管理辦法》予以處罰。」
[8] 直銷管理條例第7條。另依據同法第29條，保證金的數額在直銷企業設立時為人民幣2000萬元；直銷企業運營後，保證金應當按月進行調整，其數額應當保持在直銷企業上一個月直銷產品銷售收入15％的水準，但最高不超過人民幣1億元，最低不少於人民幣2000萬元。保證金的利息屬於直銷企業。
[9] 直銷管理條例第8條。
[10] 直銷管理條例第9條，然而實際之審批狀態，仍須視具體個案而定。
[11] 直銷管理條例第9條及第10條。
[12] 直銷管理條例第16條。
[13] 直銷管理條例第18條。
[14] 直銷管理條例第24條。
[15] 直銷管理條例第25條。
[16] 直銷管理條例第26條。
[17] 直銷管理條例第27條。
[18] 中國國務院商務部，2016年9月21日，直銷產品類別及生產指引（試行），https://zxgl.mofcom.gov.cn/front/getNews/8-12086802。
[19] 直銷管理條例第4條。
[20] 參照直銷管理條例第38條至第51條。
[21] 參中國國務院商務部對於常見直銷行業問題之意見彙整：https://zxgl.mofcom.gov.cn/questions.html。
[22] 中華人民共和國行政許可法第80條規定「被許可人有下列行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）塗改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的；
（二）超越行政許可範圍進行活動的；
（三）向負責監督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的；
（四）法律、法規、規章規定的其他違法行為。」
[23] 直銷管理條例第52條。
