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中銀文摘
2021-04-21
直銷專區
外國直銷公司未落地，相關人員可能觸犯哪些法律？
【中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師 / 李德萱律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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假設案例
AA公司設立於美國猶他州，是一家銷售保健食品公司，其經營方式為將公司之會員分成基本、高級、金級會員，參加者繳納購物金(即入會費)後成為不同階級會員，並有被動收入以及主動收入。被動收入部分，會員無須販售或推廣產品，即可定期獲得營業分紅；主動收入部分，會員可透過介紹他人加入獲得推薦分紅以及組織分紅。另外，AA公司並未在台灣未設立辦事處、分公司或子公司，亦未向公平交易委員會報備。
又甲君為美國AA公司之台灣發起人，其與若干會員在台灣共同舉辦說明會，介紹AA公司傳銷計畫、公司商品、分紅制度等，並於說明會上稱加入會員即等同於投資，保證回本獲利，介紹他人參與可獲取高收益。乙君在聽完說明會後，繳交購物金而成為會員，後續並架設粉絲專頁轉貼AA公司背景、銷售商品、分紅制度等資料，但實際上未成功介紹他人加入。
AA公司、甲君及乙君之行為可能觸犯哪些法律呢?
案例解析
一、AA公司、甲君及乙君可能違反多層次傳銷管理法第6條第1項，多層次傳銷事業於開始實施前，應向公平交易委員會報備之規定。
(一) 甲君及AA公司之行為
依據多層次傳銷管理法第4條第2項，外國多層次傳銷事業之傳銷商或第三人，引進或實施該事業之多層次傳銷計畫或組織者，視為多層次傳銷事業。
在現今網際網路、通訊設備發達之社會背景下，傳銷事業之拓展往往是跨國且具流動性的。觀多層次傳銷管理法第4條第2項之立法理由：「隨著跨國商業活動往來頻繁及科技網絡發展之多元化，多層次傳銷之行銷手法不斷翻新。實務上外國多層次傳銷事業常透過傳銷商或第三人先行到我國發展多層次傳銷組織，嗣至一定規模，再至我國設立分公司並進行報備；另外國多層次傳銷事業亦有藉由網路實施多層次傳銷行為，會員多屬匿名，彼此不認識且存有跨國交錯推薦關係，鑑於上述情形已屬實際上在國內從事多層次傳銷行為而有管理必要，爰於第二項規定將引進或實施外國多層次傳銷計畫或組織者視為多層次傳銷事業。」即可知立法者為規範此種情形，特別將引進或實施外國多層次傳銷計畫者亦視為多層次傳銷事業，以解決主體不明、跨國難以管理之問題。
假設案例中，AA公司透過會員介紹他人參加，建立多層級組織以銷售產品，為多層次傳銷管理法第3條、第4條第1所規範之多層次傳銷事業。而甲君在台灣舉辦說明會，介紹AA公司之背景、商品及分紅制度並招募會員，乃係實施美國AA公司之多層次傳銷計畫，依據多層次傳銷管理法第4條第2項，甲君個人亦視為同條第1項之「多層次傳銷事業」。
又依據多層次傳銷管理法第6條第1項，多層次傳銷事業於開始實施多層次傳銷行為前，應檢具相關文件、資料，向主管機關，即公平交易委員會報備。
是以，針對舉辦說明會前未向公平交易委員會報備之情形，主觀機關可依AA公司及甲君涉入情節之輕重，根據多層次傳銷管理法第32條分別處新台幣10萬以上500萬以下罰鍰，並限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施。
(二) 乙君之行為
假設案例之爭議點在於多層次傳銷管理法第4條的「實施」外國多層次傳銷事業計畫，以及同法第6條第1項之開始「實施」多層次傳銷事業要件應如何解釋，即乙君得否以其僅轉貼資訊，未成功介紹他人加入為由，主張未「實施」多層次傳銷事業計畫，故未違反多層次傳銷管理法第6條第1項報備之規定？
觀公平交易委員會做成之處分書[1]以及其在過往判決中陳述之意見，可知目前公平交易委員會對於傳銷行為之「實施」認定範圍相當廣泛，包括事前招攬傳銷商、締結參加契約、購買商品、發放獎金等不同階段之行為，且「倘參加外國多層次傳銷事業傳銷計畫或組織之傳銷商或未具前揭資格之他人，以架設網站、舉辦說明會等方式於我國推廣介紹該等境外事業之多層級獎金制度、銷售商品或服務等，已屬招募傳銷商活動之一環，即該當實施多層次傳銷行為之要件。[2]」故只要以網站、說明會等方式開始推廣、介紹多層次傳銷事業計畫，並涉及獎金制度、商品或服務等論述，就已經該當「實施」多層次傳銷事業之要件，至於有無成功介紹他人加入，對「實施」之判斷並無影響。
是以，乙君既架設網站轉貼美國AA公司產品、分紅制度等資訊，則依據多層次傳銷法第4條第2項、第6條第1項，其應向公平交易委員會報備，無法以未介紹他人加入為由抗辯，至多僅能在主管機關裁處時，請主管機關審酌違反該義務所生之影響不大，而裁處較低金額之罰鍰。
二、AA公司、甲君及乙君可能違反多層次傳銷管理法第18條，不得為變質式多層次傳銷之規定。
按多層次傳銷管理法第18條，「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」蓋多層次傳銷事業若使其傳銷商之主要收入來源，係來自於介紹他人參加，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則其後參加之傳銷商將因無法覓得足夠之人頭而蒙受經濟上損失，但發起者卻無風險且坐享暴利，立法者爰明文禁止此種非法之變質多層次傳銷情形。
實務見解中，就「主要」收入來源如何認定，曾參考美國法院以50%作為判定標準，又若參加人之利潤來源無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，應從其商品售價是否係合理市價判斷之；「合理市價」則指市場有同類競爭商品時，以同類產品之售價、品質為最主要之參考依據。[3]另外，實務上亦有以「商品虛化」概念審查，認為「商品虛化」之核心意義在於「參加人購買系爭商品，並非基於該商品之使用價值或交換價值，而係為了進組織領取獎金」，傳銷商品因此流為形式表徵或脫法工具，至於是否取得或如何使用無關緊要。[4]
假設案例中，AA公司若收取高額之入會金，使公司給付傳銷商之費用主要來自傳銷商所介紹之下線繳納之入會費；或該營養液之商品售價遠高於市場上同類競爭商品；或是有任何使傳銷商品流於虛假表徵，目的在於吸引參加人加入組織領取獎金的制度，則AA公司被認定為此類非法之變質多層次傳銷之風險較高。作為行為人之甲君，可能面臨多層次傳銷管理法第29條第1項之刑事責任，而作為法人之AA公司可能面臨同法第2項之罰金。
另外，就乙君是否亦違反多層次傳銷管理法第18條，本文認為尚有討論空間。蓋多層次傳銷管理法第4條第2項既將乙君亦視為多層次傳銷事業，則若乙君明知AA公司之傳銷制度並非在使傳銷商推廣產品，而係在於吸引參加人加入組織領取獎金，其在法條文義解釋下，亦可能係同法第18條非法之變質多層次傳銷之主體。惟觀該法第18條之立法目的，應在於規範發起或領導非法傳銷制度之人，至於單純之下線傳銷商之行為應不在法條規範意旨中。由此可見，立法者在規範外國多層次傳銷事業時，將實施以及引進之傳銷商、第三人全部視為多層次傳銷事業，課與其與「統籌規劃」多層次傳銷行為之人相同之法律義務，其立法技術似稍嫌草斷而有精緻化之空間。
三、AA公司及甲君可能違反銀行法第29條、第29條之1非銀行不得收受存款之規定。
依據銀行法第29條，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款。又依據同法第29條之1，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
實務見解認為，銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪保護個人財產法益、處罰放款之人，或與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，均不相同。故同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，觀其是否有顯著超額而足使違法吸金行為滋長認定之。[5]
假設案例中，對於「營業分紅」此項目，AA公司之會員並無任何銷售商品之義務，只要繳交會費加入，即可獲得分紅，且甲君在說明會上亦以「保證獲利回本」等詞語招募會員。而觀現今一般銀行存款年息約在1%至2%間，若該營業分紅之獲利若超出此標準甚多，則極有可能被認定係約定與本金顯不相當之紅利。是以，作為吸收資金之行為人，甲君將可能面臨銀行法第125條第1項之刑事責任；而AA公司亦可能面臨相關罰金。
四、甲君可能違反公司法第371條第1項，外國公司未辦理分公司登記，不得在中華民國境內經營業務之規定。
(一) 依據公司法第371條第1項，「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國內經營業務」，違反者其行為人將有相關之刑事以及民事責任。
(二) 針對「經營業務」，經濟部曾以函釋指出，所謂營業，原則上係指公司所從事之經常性、反覆性之商業活動。[6] 惟法院針對經營業務有不同之解釋，有見解認為：「謂之營業，應從該商業行為之整體而觀，不能單從契約最後簽訂完成地點做為其是否係在我國為營業行為之認定，舉凡在我國之業務接洽、討論、聯繫、議價、價金支付、匯款、售後服務等均應一體觀之。[7]」，亦有見解認為：「我國公司法規定公司若未經設立登記，即不具有獨立人格而無從為法律行為之主體，故為減輕交易相對人之查證義務，使法律行為能有效成立，俾維護現代工商社會之交易安全，方於同法第19條規定相關罰責，是所謂經營業務或為其他法律行為，即係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事有關經營項目之營業活動或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，要與該公司是否確以營利為目的無涉。[8]」
(三) 而針對「非經營業務」之行為，參考107年7月6日修正前之公司法[9]，可知外國公司若僅從事「業務上之法律行為」，如簽約、投標、報價、採購或議價等[10]，則設立辦事處即可，不必設立分公司；而修正後之公司法[11]雖將「為業務上之法律行為」等文字刪除，但參考修正理由：「考量辦事處所為行為不必受限於業務上法律行為，縱從事蒐集市場資訊之事實行為，亦無不可，爰刪除『為業務上之法律行為』之文字。」可知，修正後之條文實際上是放寬了所謂非經營業務之行為，除原先業務上之法律行為外，蒐集市場資訊之事實行為亦包括在內。
(四) 揆諸上開主管機關、法院之見解以及公司法修正理由，所謂經營業務，排除業務上之法律行為以及蒐集市場資訊之事實行為後，至少應具有「經常性、反覆性」之性質，且司法實務上有以「一體觀之」之標準作為判斷準則。至於如何操作上，缺乏更詳盡之法律解釋及司法裁判而容有模糊地帶，但可解讀為，在未於台灣設立公司法人格的前提下，若外國公司商業模式中各個環節所涉及之各項活動涉及台灣之關聯性越大，相關之法律風險則隨之升高。
(五) 是以，美國AA公司既未在台設立分公司，則甲君在台若以美國AA公司名義舉辦說明會、招募會員，其行為具反覆性及經常性，且參加人契約簽訂、商品交付、價金交付、分紅給付等商業活動涉及我國關聯性愈高，則愈有可能被認定為係經營業務而違反公司法第371條規定。
五、結論
我國為管制跨國多層次傳銷情形，特別將引進、實施跨國多層次傳銷計畫之傳銷商以及無前開身分之第三人，亦視為多層次傳銷事業，而課予其與國內「統籌規劃」多層次傳銷行為之主體相同之法律義務。在此規範下，無論外國公司，或實施、引進該外國多層次傳銷活動之傳銷商、第三人都極有可能因未遵守相關多層次傳銷管理法規而違法，本文認為此立法技術稍嫌粗糙，應有可精緻化之空間。
另外，若外國多層次傳銷公司欲在我國開展事業，須注意我國有關非銀行不得收受存款的非法吸金規範，亦需遵守我國公司法之規定設立分公司或子公司，以免相關刑責。
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Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
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[1] 公平交易委員會107年6月26日公處字第107051號處分。
[2] 台北高等行政法院106年度訴字第248號行政判決。
[3] 臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第27號刑事判決
[4] 臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第703號刑事判決
[5] 最高法院103年度台上字第3796號刑事判決
[6] 民國92年10月29日經濟部經商字第09202221350號函。
[7] 臺灣高等法院92年度上易字第2625號刑事判決。
[8] 臺灣高等法院100年度選上訴字第12號刑事判決。
[9] 107年7月6日修正前之公司法第386條第1項、第2項：「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報明左列各款事項，申請主管機關備案：一、公司名稱、種類、國籍及所在地。二、公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。三、公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。四、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人之姓名、國籍、住所或居所。」、「前項代表人須經常留駐中華民國境內者，應設置代表人辦事處，並報明辦事處所在地，依前項規定辦理。」
[10] 同註3。
[11] 107年7月6日修正之公司法第386條第1項：「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請分公司登記而派其代表人在中華民國境內設置辦事處者，應申請主管機關登記。」
