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中銀文摘
2021-04-21
直銷專區
多層次傳銷化粧產品之廣告言論
中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
案例：
多層次傳銷A公司，在網站上針對所販賣的熱門化粧產品「緊膚青春精華液」，其廣告文宣為：「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失，還你屬於青春的自信。」試問：該網站廣告所描述之化粧品功效，在法律上是否可行？
化粧品為施用於人體外部，主要功效在於潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌等，其與具有醫療性效果的藥物在性質上迥異[1]。然而，為吸引消費者目光，業者通常會在化粧產品的廣告上，重金聘請面容姣好的模特兒作為產品代言人，亦會使用諸如「美白」、「促進肌膚新陳代謝」等產品功效描述，引誘消費者購買產品。有時候所使用之宣傳詞語，可能會使消費者誤認產品具有醫療效果，甚至認為該產品就是針對某症狀所研發者，進而基於錯誤的資訊購買該產品。
依多層次傳銷管理法第6條第1項第5款規定：「其他法規定有商品或服務之行銷方式或須經目的事業主管機關許可始得推廣或銷售之規定者，其行銷方式合於該法規或取得目的事業主管機關許可之證明。」因此，即使多層次傳銷管理事業之主管機關為公平交易委員會，然而依該規定要旨，在化粧品之行銷上，仍須符合其主管機關衛生福利部之法令遵循要求。故為避免化粧品廣告不實造成消費者身體健康之傷害，現行規範較具體者主要為化粧品衛生管理條例，而在多層次傳銷產業的化粧產品的廣告上民間亦有自律的行為準則，本文以下就我國法律規範，以及中華民國直銷協會約束會員公司之商德約法，作簡要說明，提供多層次傳銷業者於宣傳化粧產品時之參考。
一、我國法律規範
(一) 化粧品衛生管理條例
1. 在司法院釋字744號作成前之法律規定
在過去，行政機關係以化粧品衛生管理條例第24條[2]，管制化粧品的廣告內容不得有宣傳猥褻、傷害風化或虛偽誇大的情事，該條法律更要求業者要刊登廣告前，必須事前將所有的廣告文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准，因此，是屬於「事前審查」的言論管制模式。
然而廣告言論的管制標準為何，基於執法的明確性與公平性，行政院衛生署（即今行政院衛生福利部）嗣以102年3月26日署授食字第1021600202號令，公布「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」，作為認定廣告內容是否涉及醫療效能、虛偽或誇大的判斷標準。若產品的宣傳文字為「改善過敏皮膚的體質、改善內部體質」、「解決表情紋、法令紋、魚尾紋等動態紋路」，則該文字將被認定為不屬於化粧品效能而違反該條法律，並有相應的行政裁罰[3]。其他言論審查基準可參考下表1及表2（表1及表2係取自行政院衛生福利部102年3月26日署授食字第1021600202號令，並經105年9月6日修正之版本，本文僅舉該號令中之數例，並未窮盡所有樣態。）：
表1：化粧品得宣稱之詞句
表2：化粧品不適當宣稱詞句例示
2. 司法院釋字744號之解釋
司法院於2017年1月6日公告釋字第744號解釋，認為前述化粧品衛生管理條例第24條第2項關於業者在刊登廣告前，須事前將所有的廣告文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准的部分，不當限制憲法第11條保障人民之言論自由且逾越憲法第23條之比例原則，故宣告為違憲。
本號解釋認定違憲的理由為，化粧品衛生管理條例第24條第2項與同法第30條第1項這種採取事前審查的管制方式，對於言論自由屬於重大干預，除非通過比例原則之審查，原則上應推定違憲。於討論該等條文是否符合比例原則之層次，化粧品的輸入、製造、標示皆已有其他規定並設有違反之罰則。然而化粧品廣告的功能是吸引消費者前來購買，廣告本身不會對消費者的生命、身體、健康造成直接、立即及難以回復之傷害。所以這種採取事前審查的立法模式，難認是為了保護特別重要之公共利益目的，也無從認為該等條文所採事前審查之方式以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要公共利益間，具備直接及絕對必要之關聯。因此系爭條文因限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符比例原則，侵害憲法第11條所保障之人民言論自由，遭宣告違憲，並自此號解釋公布之日起失去效力。
3. 目前之法規適用
在司法院釋字第744號解釋作成後，我國已制定「化粧品衛生安全管理法」（下稱新法），並於2018年5月2日經總統府公告，然至截稿日期前，除第6條第4項至第6項及第23條第1項第6款規定，將自2019年11月9日施行外，其餘條文尚未施行生效。因此現在仍適用舊法「化粧品衛生管理條例」，然而現階段為落實司法院釋字744號解釋之意旨，化粧品廣告言論已將事前審查的機制刪除，改採事後取締的措施，亦即多層次傳銷業者就化粧產品之廣告已不須事前向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，然而事後仍可能因民眾檢舉或官方稽核人員取締而開罰。
未來若新法施行，則參新法第10條規定[4]，化粧品之宣傳廣告，不得有虛偽、誇大，以及醫療效能之內容，且依據同條第4項，主管機關亦將訂立關於虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則。參同法第20條[5]亦有相應之罰則。未來新法的施行以及廣告內容的認定準則，為業者須多加注意的法規動向。
綜上述，表3將主管機關衛生福利部對化粧品廣告言論管制的制度演變統整如下，供讀者參考：
表三：化粧品廣告言論管理制度之變革
(二) 公平交易法
依據公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，且同法第42條並訂有罰則：「主管機關對於違反第二十一條…之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」故銷售化粧品之多層次傳銷業者亦須留意化粧品之廣告內容是否恰當。
(三) 消費者保護法
由於傳銷公司在經銷商品時，符合消費者保護法第2條第2款[6]所稱之「以經銷產品為營業者」而屬於消費者保護法所稱之企業經營者，故依據消保法第22條第1項規定，應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告的內容。如果傳銷公司對於化粧品廣告的虛偽不實，有故意、重大過失或是過失的情況，而造成消費者損害，則消費者得依消保法第51條[7]，向傳銷公司請求損害額一至五倍之懲罰性賠償金。
二、民間自律準則：中華民國直銷協會之商德約法
除了我國法律規範外，由傳銷公司自願組成的中華民國直銷協會為提振傳銷產業形象，制定了「商德約法」。其內容為規範會員公司的行為準則與消費者保障事項，力圖維護雙方之權益。然而值得注意者，在全國410家之多層次傳銷事業中[8]，僅52家為直銷協會會員[9]，僅有會員公司受到商德約法約束，其餘非會員公司，則非規範對象。
針對商品廣告的內容，商德約法第2.8條[10]設有行為準則，其規範會員公司的宣傳文宣、廣告或郵寄信件不得刊載誇大不實、欺騙性或誤導性的商品介紹、聲明、描述、照片或插圖等，以避免因為商品廣告的不實，造成消費爭議及買賣雙方之損害。
如果因為會員公司所販售之傳銷商品有廣告不實的情事發生，致生消費爭議時，依據商德約法第5.4條[11]，會員公司、直銷協會或商德約法督導人可以決定對該直銷商採取之處分，包括讓消費者得以取消訂單、退回訂購商品、返還價金予消費者或其他適當的處分；或告誡涉及違反的直銷商，終止直銷商與會員公司間契約關係、告誡涉及違反規範的會員公司。其中最嚴重者，可終止協會會員資格及公布該處分等。
三、結論
回到本文案例，多層次傳銷A公司，在網站上針對所販賣的熱門化粧產品「緊膚青春精華液」之描述為：「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失，還你屬於青春的自信。」是否有違反相關法律呢？
蓋如上述：公平交易法、消費者保護法皆有相關規範，然規定較詳細且使業者具體有所適從者，仍為化粧品衛生管理條例。依據該條例，行政院衛生福利部另頒布「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」作為細部準則可資依循。依司法院釋字第744號解釋意旨，現在多層次傳銷業者之化粧產品廣告已毋庸事前向主管機關申請核准，然而主管機關仍得事後取締。
本案中，關於「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失」等宣傳詞，其中「撫平疤痕」屬於上述「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」中，「易使消費者誤認該化粧品的效用具有醫療效果，或使人誤認是專門使用在特定疾病」之不適當宣稱詞句，因此本案之廣告宣傳詞可能會被認定為涉及醫療效能而違反化粧品衛生管理條例第24條第一項及同法第30條被處以行政裁罰。然而未來新修訂之化粧品衛生安全管理法與裁罰基準施行後，其認定之標準會如何改變，亦是我們關注的動向。
除了我國法律規範外，若本案例中多層次傳銷A公司為中華民國直銷協會之會員公司，則其將受到協會所制定之商德約法約束。用於宣傳產品之廣告，不得有誇大不實、欺騙性或誤導性的描述、照片或插圖等，否則依商德約法第5.4條，將會有相應之處置，這點亦需特別注意。
如您對上述的內容有任何意見或有興趣進一步瞭解，歡迎您聯繫我們。
Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
TEL +886 2 2377 1858 EXT 8888
[1] 消費者保護法第2條第2款：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」
[2] 消費者保護法第51條：「 依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」
[3] 行政院公平交易委員會多層次傳銷事業報備統計，https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=487&docid=904。（最後瀏覽日期：2018/12/12）
[4] 中華民國直銷協會會員公司，http://www.dsa.org.tw/Member.php。（最後瀏覽日期：2018/12/12）
[5] 商德約法第2.8條：「促銷文宣、廣告或郵寄信件均不得刊載誇大不實、欺騙性或誤導性的商品介紹、聲明、描述、照片或插圖，而應印有公司或直銷商之全名及地址或電話。」
[6] 商德約法第5.4條：「違反商德約法之處分可由直銷公司、直銷協會或商德約法督導人自行決定，其中包括取消訂單、退回訂購商品，返還價金或其他適當的處分，包括告誡涉及違反的直銷商，終止直銷商與直銷公司契約關係、告誡涉及違反規範的直銷公司，終止協會會員資格，及公布該處分。」
[7] 化粧品衛生安全管理法第10條：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，應自刊播之日起六個月內，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號或公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或地址及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」
[8] 化粧品衛生安全管理法第20條：「違反第十條第一項規定或依第四項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項。化粧品之宣傳或廣告違反第十條第一項、第二項規定或依第四項所定準則有關內容、方式之規定者，應按次處罰至其改正或停止為止。違反第十條第一項或第二項有關宣傳或廣告規定，情節重大者，除依前二項處分外，主管機關並應令其不得供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用。前項違反廣告規定者，應於裁處書送達三十日內，於原刊播之同一篇幅、時段刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤訊息。違反前二項規定，繼續供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用或未刊播更正廣告者，處新臺幣十二萬元以上二百萬元以下罰鍰。」
[9] 參考化粧品衛生管理條例第3條關於化粧品之定義：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」在今年所立法公布（但尚未施行）的化粧品衛生安全管理法，其第三條關於化粧品之定義：「指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限。」顯見新舊法皆將化粧品與藥物做出區別而管制。
[10] 化粧品衛生管理條例第24條：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」
[11] 按化粧品衛生管理條例第30條：「違反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。違反直轄市、縣 (市) 衛生主管機關或工業主管機關依第二十六條之一規定所為命令者，處新臺幣五萬元以下罰鍰，並再限期令其改善；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」
