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中銀文摘
2021-08-24
博弈產業法律專區
線上博弈外包服務產業法律風險專題 (一)
【中銀律師事務所 吳婕華合夥律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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法律鋼索的線上博弈代工業者
業者推出嶄新的商業模式與傳統法律制度產生衝撞，因而推動法律制度的革新，讓法律體系與社會脈動達到新的平衡，這在新創產業是稀鬆平常的事情。博弈產業與軟體製造與服務業皆非具有創新革命性的產業，然而兩者的連結卻會因為博弈產業之社會意義而連帶促使單純提供軟體製造與服務之業者或遊走法律邊緣，或直接碰觸法律底線而受罰，此為線上博弈代工產業面臨之困境。
線上博弈網站業者將服務按功能細部劃分，並外包給各個獨立的公司獨自負責各該不同的服務，可能是客服，可能是軟體設計、可能是記帳結算系統、可能是網站設計等，這些獨立提供線上博弈網站業者之服務業者[1]，便為筆者在本文中所稱的線上博弈代工業者。這些業者可能平常為軟體服務業者，或是專業客服服務業者，僅係因為其客戶之一為線上博弈業者，依現行法規以及司法部門的解釋，便讓這些線上博弈代工業者面臨刑事風險，包含刑法第266條、第268條之賭博罪以及其他法律風險等，以下筆者將分別敘述之：
一、管轄
線上博弈代工業者最常出現的前提抗辯之一為網站透過海外伺服器營運，也封鎖來自台灣的賭客進入，整體營運與台灣無關。然而此種抗辯依照我國目前法規可能無法為司法實務所接受。
按刑法第4條：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪 。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條：「二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」
依前述規定，行為地跟結果地只要有其一在我國領域內，皆屬於我國領域內犯罪，因此只要博弈平台之設計、架設或維護是在我國領域內（行為地），或是賭客來自中國大陸地區（結果地），此二種案型皆屬於我國刑法管轄範圍內，行為人將受我國刑法追訴其罪責，此見解亦為我國目前司法實務見解所採納[2]。
二、刑法第266條及第268條之賭博罪及社會秩序維護法第84條之風險分析
按刑法賭博罪中所謂賭博之定義，係指憑藉偶然的機率，互爭勝負，以決定財物之得喪，凡以勝負繫於偶然之事實，非事前所得預知者，即為賭博。
次按刑法第266條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」此犯罪之處罰僅有罰金，針對賭博場所，依據目前司法實務見解，已不再限定於物理世界之賭場，線上虛擬之賭博場所，只要可供不特定多數人參與博弈者，皆成立本罪。應注意的是，假設該線上虛擬賭博場所需要帳號密碼等私密性憑證始得使用，則依據具體情況可能成立社會秩序維護法第84條之行為，而不構成本條罪責。
而線上博弈代工業者最主要的法律風險為刑法第268條規定，該規定指出意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。而何種行為構成本罪，應從主客觀構成要件觀之，主觀上行為人是否以營利為主觀目的，客觀上該行為是否構成提供賭博場所。
針對主觀要件，目前主要的實務見解傾向認為，只要行為人可得而知其行為係提供線上博弈網站或軟體之營運，即可認定其意圖以此營利[3]。僅有少數實務見解[4]認為仍應判斷獲利之來源是否係直接來自於賭博之利潤。
針對客觀行為，依據筆者就目前實務見解之觀察，「經營線上博弈網站[5]」、「為線上博弈網站或遊戲提供客服服務[6]」、「提供線上博弈網站軟硬體維護[7]」、「設計線上博弈網站[8]」的行為人皆構成此犯罪，另外端視該行為人在整體業務營運中是否扮演不可或缺之角色，而認定應負正犯或共犯之罪責。
依據上述，筆者彙整實務見解，認為構成本罪之客觀行為樣態應視該行為與我國刑法管轄領域之遠近以及與賭場業務之關聯進行二種維度的思考，如行為地與我國之連結越小，則構成本罪之風險越低；如客觀上行為與賭場業務之關聯性越低，則構成本罪之風險越低，此二種維度應同時思考。以下圖所述，如為下圖中的第一象限，因與賭場營運之聯繫較小，且行為地非於我國境內，則法律風險為低度；第二象限因行為地仍於我國境內，因此構成犯罪之風險較第一象限高；第三第四象限因較直接參與線上賭場營運，則仍有高度風險構成本罪。此兩種維度之思考有助於業者思考其行為客觀上於賭博場所經營之角色，以評估相關法律風險。
三、其他法律風險
線上博弈代工業者另外的法律風險為刑法第153條煽惑他人犯罪，曾有實務見解認為線上博弈網站之設立乃煽惑他人觸犯刑法第266條之犯罪[9]。如線上博弈代工業者提供之服務供線上博弈業者作為洗錢之用，仍可能構成違反洗錢防制法之共犯甚至是正犯，由於組織規模，更可能構成組織犯罪條例之行為，此法律風險不可不慎。
綜上所述，線上博弈代工業者本質上為軟體服務業或其他單純提供服務之業者，惟依其提供之服務對象為線上博弈業，將有可能依據其行為與我國刑法管轄之關聯，以及其行為在線上博弈平台整體營運之角色而有構成刑法賭博罪之風險。
曾有新聞報導指稱，業者估計，臺灣目前此一產業的人口至少有30萬左右，在社會氛圍以及未有專法豁免之情形下，線上博弈代工業者仍走在法律鋼索上，在此種法律見解下是否扼殺台灣軟體或其他專業服務人才之創新以及產業發展而違反刑法謙抑原則實不無疑問。故筆者為此文希望藉由議題討論，拋磚引玉反思博弈這種類型娛樂的社會意義，乃至於在刑事政策中之法律圖像，以及如何在產業發展與此種法律圖像中找出新的平衡點。
如您對上述的內容有任何意見或有興趣進一步瞭解，歡迎您聯繫我們。
Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
TEL +886 2 2377 1858 EXT 8888
[1] 在此先不討論由線上博弈網站業者根據不同功能而自行設立不同而由自己控制之公司，並「外包」服務予其他公司，讓這些公司彼此不知悉對方之角色而達風險控制之商業模式設計。
[2]「被告***之辯護人以***公司及上開網站主機均非在我國境內，且其僅對東南亞地區等境外地區開放，中華民國領域內之IP位址受有限制，無法連接至該網站進行簽注參與博奕，設置網路主機與得連接網站進行博奕遊戲之地點皆位於中華民國境外，其行為地與結果地均不在中華民國領域內，無中華民國刑法之適用等語，而認原審並無審判權，難認有據，為本院所不採。」臺灣高等法院臺中分院109年度原上易字第18號刑事判決
[3]「惟意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為我國法律所禁止之犯罪行為，被告許峻文等人均為受有相當教育之成年人，對此自難諉為不知。而公司之合法登記與否，與該公司實際從事業務之合法性並無直接關係，本案各公司雖係經合法設立登記之公司，惟被告許峻文等人於加入本案各公司後，既已實際了解其等工作之內容，即應自行判斷其等所從事行為之合法性，決定是否繼續工作；且104人力銀行網站僅係收費供客戶刊登徵才廣告之媒介，對員工入職後從事之工作內容無從進行審核，亦無從擔保工作之合法性，被告許峻文等人進入本案各公司後，歷經培訓及實際進行工作後，已知悉本案各公司所行銷、服務之附表一所示網站，實係供賭客玩家賭博財物之賭博網站，竟仍繼續在本案各公司分工從事人事管理、行銷、客服、美工、電腦及網路設備維護等招攬賭客賭博及維持附表一所示賭博網站營運之工作，自應就其等行為負責。」臺灣高等法院臺中分院109年度原上易字第18號刑事判決。
[4]「打水程式之運作係比較各賭博網站就同一賽事之賠率雙邊下注進行套利，或找到偏離期望值的賠率下注，被告王仲儀設計並提供上開打水程式，性質上僅以該程式為輔助分析工具，提供與不特定之賭客在其他賭博網站上對賭，是該打水程式並非博奕網站，亦非博奕網站之入口網站，其並非「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博，亦非從提供賭博場所而獲得直接利益，其所獲得之利益，係為從使用打水程式之人所取得之對價。且檢察官並未舉證證明該被告2人有何提供打水程式供不特定多數人使用而聚眾賭博，或將受搜索之處所提供不特定多數人進出聚賭，而有提供賭博場所之犯行，此即核與前述之刑法第268條之構成要件不符。又本案亦無證據可資證明被告2人有參與博奕網站賭博之情事，此亦與刑法第266條普通賭博罪之要件不相當。」臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第1362號刑事判決。
[5] 參考最高法院108年度台非字第148號刑事判決。
[6] 參考臺灣臺中地方法院107年度原易字第21號刑事判決。
[7] 同上註。
[8] 同註6。
[9] 臺灣高等法院94年度上易字第933號刑事判決。