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中銀文摘
2014-10-23
社會企業專區
企業法律風險管理
【中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
一、前言
凡是追求利益者，必然會伴隨一定程度之風險。對企業而言，其經營行為所獲取之利潤大小雖未必與所承受之風險大小成正比，但兩者仍具有一定程度之關聯性。一般而言，凡是可能產生風險的事項，都可以納入風險管理的對象，其中主要包括「風險的避免與減少」以及「風險的確定」。
而所謂法律風險，係指企業經營可能面臨之法律責任與因法律相關問題而致生之損失，雖然該風險之發生通常有跡可循，但由於法律規範之內容包羅萬象，企業主無法對其逐一加以了解，且風險是否造成實際損害之可能性、損害之程度如何，皆具有相當之不確定性，故法律風險管理常不受企業界之重視。惟究其實際，法律風險管理為企業管理重要之一環，係本於預防管理之概念，透過法律風險之預測、評估與分析，及早了解可能存在之法律風險，以及該風險一旦發生對企業可能造成之影響，進而採取適當之策略加以因應。此種概念橫跨法律學與管理學之領域，係企業經營者必須具備之觀念。
二、法律風險之類型
企業可能遭遇之法律風險，大致上可分類為「與法律規範有關的風險」、「契約安排的風險」、「爭端解決程序中所涉及的風險」。
(一) 與法律規範有關的風險
所謂「與法律規範有關的風險」，包含法律規定不明確、法律規範變更、法律規範有所欠缺等。例如公司法於民國101年修正第206條關於董事對會議之事項有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容之規定，若企業對此法律規範變更欠缺認知，則可能使召開之董事會效力有所爭議，甚至引起後續無謂之纏訟。
(二) 契約安排的風險
「契約安排的風險」，則如於訂定契約時對於特定事項有所疏漏，而對於將來之權利義務產生影響，或是因決策者判斷錯誤、存在代理成本而簽訂對企業利益有所影響之契約。例如，企業未經法律顧問審閱而簽訂由他方預先擬定之定型化契約，其中可能包含許多對該企業不利之條款，如一方可不附理由終止契約之條款或免責條款等，縱使該條款可能因為違反民法第247條之1而屬無效，但是若須透過後續紛爭解決程序以確認該條款是否無效恐曠日廢時。
(三) 爭端解決程序中所涉及的風險
「爭端解決程序中所涉及的風險」，包含於爭端解決程序中無法提出對己方最有利之證據、程序拖延、代理人不專業或對案件背景事實欠缺充分了解等，因而對企業產生不利之影響；或因未選擇最適合之爭端解決程序，而未能於最妥適的時間內獲致對企業最有利之結果。
三、法律風險管理之方式
風險管理之方式，分為「風險之避免與減少」與「風險的確定」，已如上所述。就法律風險管理而言，「風險之避免與減少」係指使企業主了解可能須負擔之法律責任，進而在擬定契約或進行業務經營時避免涉及違反相關法規；「風險的確定」則係透過契約條款之合理安排，對法律責任進行適當之分配。
(一) 與法律規範有關的風險
若了解法律存在規定不明確或欠缺規範之情形，於簽訂契約時即應透過約定使之明確化，避免嗣後於訴訟程序中浪費時間爭執該法律規定之內容。對於欠缺規範之事項，並不代表從事該事項即為合法，而宜視情形透過正式或非正式之管道詢問相關主管機關之意見，以減低違法之風險。
例如，近日政府擬開放第三方支付之經營，惟具體開放之內容仍在研議中，因此，企圖跨足此領域之業者雖可對經營之相關配套事宜進行規劃，但仍不應於此時貿然進行營運，否則即有相當高之違法疑慮。
(二) 契約安排的風險
於撰擬契約或準備與他方簽訂契約時，應先設想清楚己方之立場與締約所欲達成之目的，並宜由具備各種專業之成員組成契約審核小組，如由財務、會計、法律等專業人士以及公司之經營階層組成團隊，以求兼顧契約之各個面向。此外，宜由專業法律顧問審閱契約是否有漏未規定之事項，所謂「當局者迷、旁觀者清」，自己擬定之契約常有不容易發現的漏洞或解釋上容有疑義之處，透過具備法律專業的第三人來檢視契約，較能從客觀角度發現契約未盡之處。
另以智慧財產權之佈局為例，近年蘋果和宏達電互控專利侵權之訴訟可謂一波未平、一波又起，也直接影響宏達電進攻全球各大市場的計畫。台灣企業早年欠缺智慧財產權佈局之概念，在其他國家的專利權申請往往落於競爭對手之後，但近期已較為注重全球申請專利佈局，在和國外大廠之專利侵權大戰中亦有獲取勝利者，由此可見，透過契約安排之法律風險管理，雖然短期內必須付出一定之成本，但就長期而言，可獲取之利益實不容小覷。
(三) 爭端解決程序中所涉及的風險
對於企業而言，應將法律諮詢的相關費用編列為經常性支出，俾整體考量各爭端解決程序所需進行之時間、支出之費用、結論之終局確定性、後續強制執行可行性等，評估係透過調（和）解、仲裁、訴訟或其他訴訟外紛爭解決機制較為適合解決該紛爭，並在紛爭解決程序開始之前，即先行擬定完整的攻防策略並備妥可能需提出之相關證人與證物，於程序進行中方可從容應對、見招拆招。
此外，企業對於業務文件與其他內外部資料，應具有「防衛性」之觀念，並建立有系統的檔案保存與管理機制，以免於紛爭解決程序中無法尋得相關資料，而致雖有支持己方之事由，卻因證據不足而無法取得有利之結果，實屬可惜。
四、企業未妥善進行法律風險管理可能須負之責任
經濟合作暨發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，簡稱OECD）於民國93年修正公布OECD公司治理準則（The OECD Principles of Corporate Governance），其中第六部分係針對董事會職責所訂定之準則，其中第D款第1點即指出董事會應履行之職務包含審核及引導公司之風險管理政策，可見風險管理對企業之重要性。企業若未妥善進行法律風險管理，可能導致企業本身或其負責人須負擔之法律責任，分述如下：
(一) 企業自身須負擔之法律責任
企業因未妥善進行法律風險管理所須負擔之法律責任，主要係違反行政法規而受罰鍰處分或遭令停止營業，常見之領域為勞工、環境、金融法規，例如工廠違反噪音管制標準而遭環保局裁罰，或企業違反勞動基準法關於工時或工資之規定而遭勞工局裁罰；或係違反契約規定，而衍生之民事責任。若能透過良善之公司治理機制進行有效之法律風險管理，上開行政責任或民事責任皆可加以避免。
(二) 企業負責人須負擔之法律責任
按照上述OECD公司治理準則之規定，企業負責人須盡職建立公司之風險管理政策，雖我國現行之風險管理規定多係針對證券或衍生性金融商品相關業者要求其進行投資風險之管控，而未針對一般企業要求其進行風險管理，遑論對法律風險管理為規定；惟企業負責人若未確實進行法律風險管理而致企業受有損害，即可能違反公司法第23條第1項之忠實義務，而須對公司負損害賠償責任。此外，我國法亦常見法人違法連帶處罰自然人之規定，如證券交易法第179條等，雖違法者為企業本身，但受處罰之對象係實際為行為之負責人，且此類規定不乏存在刑事制裁者，企業負責人不可不慎。
五、結論
企業可能面臨之法律風險無所不在，包含生產、行銷、財務、稅務、資金融通、勞雇關係、經濟情勢變化等，皆可能衍生法律風險；若無事先進行風險管理，其弊甚明。欠缺法律風險管理意識之結果，往往已至風險實現或紛爭發生後，才諮詢法律顧問之意見試圖弭平糾紛、降低損害，時常恐已於事無補，蓋若是先前未進行有效之法律風險管理，後續之法律救濟途徑可能因為證據不足或其他因素而無法達成有效之風險控管。
因此，與其至紛爭發生後，再尋求法律顧問之協助，毋寧是及早進行法律風險管理，建立企業內部對於法律風險之管理機制，以防患危害於未然。對於具有永續經營意識之企業，如此方為長久經營茁壯之正途。
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Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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