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中銀文摘
2018-04-10
區塊鏈專區
區塊鏈與虛擬貨幣法律專題(五)
【中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師／柯晨晧律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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台灣現行法下ICO或者新幣發行之潛在風險與應對(下) -兼論金融監理沙盒之保護傘-
【虛擬貨幣的法律風險概說】
在上篇文章中，我們談到了虛擬貨幣發行於我國現有相關的刑法、銀行法、證券交易法、洗錢防制法等法規運作上將面臨何種法律風險，並得出在現行法下風險重重的結論。然而，風險之所在，亦即利之所趨。金融創新事業以及其所伴隨的大量利基和創業熱情，絕非區區幾紙法令可以澆熄。而我國政府有鑑於此，在去年年底正式通過「金融科技發展與創新實驗條例草案」（下稱「沙盒草案」），允許金融創新實驗申請進入沙盒實驗。因此，讓我們以虛擬貨幣發行為例，將虛擬貨幣發行如何申請進入沙盒之流程介紹給各位。
【申請主體：本、外國自然人、法人、獨資或合夥事業】
根據沙盒草案第四條第一項：「自然人、獨資或合夥事業、法人（以下簡稱申請人）得申請主管機關核准辦理創新實驗。」上述規定，比起世界各國的方案，可說是採取最寬泛之申請主體認定。以香港為例，香港版的監理沙盒曾經認為「自然人」不能申請進入監理沙盒，而只允許金融機構申請，使上述立法模式招致獨厚既得利益者之批評。[1]我國沙盒草案一掃我國在金融領域一向保守的立法方式，而選擇一口氣開放各種投資主體進入沙盒競逐，實值肯定。而就外國自然人與法人可否申請進入我國沙盒的問題，沙盒草案雖未明文肯定之，但今年度金管會主委接受專訪時已經明確表明歡迎外國人申請，甚至想進行跨境合作。[2]我國沙盒草案對於推動與台灣與國際接軌之雄心，在金管會主委的意見中一覽無遺。
【申請時應提交之文件：基本資訊公開、創新性說明、實驗影響範圍說明與風險控管計畫】
下一步先概略性地看沙盒草案第四條第一項各款所列之文件，其多樣之要求不免讓人感到難以準備，對於某些有心申請者而言，高達十餘項的文件提交義務，更讓沙盒看起來像是難攻不落的天險。然而，仔細一看就可以發現，主管機關對文件的要求其實大致只有四項概念，而這四項分別是「基本資訊公開」、「創新性說明」、「實驗影響範圍說明」、｢風險控管計畫」。首先，資訊公開是金融監理的第一要務，沒有資訊公開將使投資人可能面臨詐欺，而希望投資人慷慨解囊的沙盒申請者亦可能因為與投資人難以建立信任感而難以成功募資。是故，沙盒草案中第四條提到的文件提交義務如：｢提供法人登記證明文件、法人章程或有限合夥契約、董（理）事或普通合夥人、監察人或獨立董事或監事等負責人名冊。」以及「資金來源說明。」和「執行創新實驗之主要管理者資料。」，都是為了確保市場互信而課予沙盒申請者的實驗義務。其次，因沙盒的目的在於獎勵新創，因此涉及創新性評估的部分如：「擬辦理創新實驗之金融業務。」、「創新性說明，包含科技創新或經營模式創新。」自然亦不可少。此外，為求進一步掌握實驗流程，所以事關實驗影響範圍說明部分如：「創新實驗之範圍、期間及規模。」及「創新實驗預期效益及達成效益之衡量基準。」自然也是沙盒申請者應提交的資料。最後，為避免沙盒實驗涉及詐欺，或用做其他不法用途，實驗風險的控管更是重中之重。所以如「對參與者之保護措施。」、「創新實驗期間可能之風險及風險管理機制」、｢洗錢及資恐風險評估說明，及依風險基礎原則訂定之降低風險措施。」、｢辦理創新實驗所採用之資訊系統、安全控管作業說明及風險因應措施。」等，亦屬必須提供之資料。只有當沙盒申請者完成上述資料提供義務後，主管機關才能進一步評估是否同意申請者進入沙盒。謹將文件分類說明如下圖一：
【主管機關的評估基準】
依據沙盒草案第七條各款規定，主管機關評估的基準一共有以下數點：｢屬於需主管機關許可、核准或特許之金融業務範疇。」、「具有創新性。」、「可有效提升金融服務之效率、降低經營及使用成本或提升金融消費者及企業之權益。」、「已評估可能風險，並訂有相關因應措施。」、「建置參與者之保護措施，並預為準備適當補償。」、「其他需評估事項。」，由此可見，以金融創新實驗申請進入沙盒除了需要具備創新性，能否落實對參與者的保護同樣重要。畢竟對主管機關而言，投資者仍然是主管機關心中最軟的一塊，沙盒申請者也特別需要留意之。
【沙盒的進行流程】
參酌沙盒草案第八條第一項的規定：｢主管機關應於受理申請案件後六十日內完成審查及作成核准或駁回創新實驗之決定，並將審查決定以書面通知申請人。」，所以從文件完整繳交之次日起算六十日內，申請者就可知道自己是否成功進入沙盒。而特別的是，我國沙盒草案特別允許主管機關為附條件之申請，以免准駁之間過於二元，反而扼殺新創[3]。一旦進入沙盒後，沙盒申請者有義務通知主管機關其欲正式進行實驗。依據沙盒草案第十二條第三項：「申請人應於創新實驗開始辦理之日起五個營業日內，以書面通知主管機關創新實驗開始日期。」，且創新實驗開始之日期不得晚於之通知日起三個月。[4]綜上所述，當主管機關於收受申請文件並完成核准後，沙盒申請者需對應負起開啟實驗與通知之義務。
在實驗進行中，為保護參與者的信任利益，實驗方式原則上不能變動。但在未涉及該實驗金融業務之重要事項且對參與者的權益無重大影響下，沙盒申請者得根據沙盒草案第十條第一項向主管機關申請變更：｢經主管機關核准之創新實驗計畫，不得變更。但其變更未涉及該實驗金融業務之重要事項，且對參與者之權益無重大影響者，申請人得向主管機關申請核准後變更之。」以彈性因應實驗過程中可能出現的各種問題。
而當實驗行將結束，申請人依據沙盒草案第十六條第一項規定，須於實驗屆滿之日起一個月「內」將實驗結果函告主管機關，並就參與者權益保障、及資訊安全控管作業等事項提出說明[5]。而除上述實驗回報義務外，若沙盒申請者認為需延長實驗期間，其亦可於實驗屆滿之日起一個月「前」，檢具資料向主管機關申請延長一次，延長次數最多一次，最長可達六個月。但若是涉及法令修改的金融實驗，延長可不以一次為限，實驗期間最長可以到達三年。[6]最後，如果創新實驗具有創新性、或有效提升金融服務之效率、降低經營及使用成本或提升金融消費者及企業之權益者，主管機關需對應檢討研修相關金融法規、提供創業或策略合作之協助，甚或是轉介予相關機關（構）、團體或輔導創業服務之基金，[7]以達成真正輔導金融新創產業的功用。
【主管機關於實驗進行中的權限】
依據沙盒草案第十四條第一項，主管機關有權隨時對沙盒內部的實驗實行業務檢查，不允許任何妨礙。「申請人應遵守本條例規定及主管機關核准創新實驗時要求申請人辦理 之事項，並依主管機關指示說明創新實驗情形。必要時，主管機關得實地訪查，申請人不得規避、妨礙或拒絕。」，而除上述權限外，主管機關更可以視實驗進行狀況，廢止實驗核准，以避免實驗發生危害金融秩序或參與者權益。[8]最後，於沙盒進行中，主管機關自身也需與時俱進，定期檢討法令研修，並提供金融創新業者必要之協助。
【進入沙盒後可以豁免之法規】
為了有效協助金融創新，避免金融創新受困於現況法規而動輒得咎，主管機關貼心的讓進入沙盒實驗之人得以免受下列規定規範[9]：「銀行法第一百二十五條。」、「電子支付機構管理條例第四十四條或第四十六條。」、「電子票證發行管理條例第三十條第一項、第三項、第四項或第二項有關違反同條例第四條第一項規定。」、「信託業法第四十八條。」「票券金融管理法第六十一條有關違反同法第六條規定。」、「證券交易法第一百七十五條第一項有關違反同法第十八條第一項、第四十四條第一項規定，或第一百七十七條第一項有關違反同法第四十五條第二項規定。」、「期貨交易法第一百十二條第五項第三款至第五款。」、「證券投資信託及顧問法第一百零七條或第一百十條」、「保險法第一百六十七條或第一百六十七條之一。」但上述法規中，唯一沒有阻卻的規定就是刑法詐欺罪與加重詐欺罪之規定。可見主管機關期待沙盒內的實驗雖然僅是實驗，但仍必須對消費者保持誠信，不得有虛偽不實的狀況出現。主管機關的用心於此可見一斑。
【ICO與沙盒的關聯議題】
結束上面的介紹後，讓我們更進一步關心以發行虛擬貨幣ICO申請進入沙盒可能面臨的問題。
其一，目前有意ICO之業者不在少數，但根據金融科技創新實驗管理辦法草案第六條規定：「本條例第七條第二款所稱具有創新性，指創新實驗之申請案未與主管機關既已核准創新實驗之業務性質相同或近似」。基此，若有一家業者已經以虛擬貨幣ICO申請進入沙盒，其他業者還可否申請進入沙盒，相當值得研究。
其二，虛擬貨幣之性質厥有多端，目前比較法上迭有比照證券發行管理的呼聲。而根據沙盒草案，就證券交易法阻卻的刑責中，卻未阻卻證券交易法第二十二條第一項與第一百七十四條第二項第三款的「未經申報發行有價證券罪」。從而若虛擬貨幣發行者需要申請進入沙盒，是否需要備置來自第三方的法律意見證明本次申請進入沙盒之虛擬貨幣其性質並非證券，亦有待主管機關解釋之。
綜上，關於我國現行法下ICO與金融監理沙盒之關聯謹論述至此，其他待決的問題如虛擬貨幣ICO於何種狀況下屬於證券，何種狀況下不屬於，又不屬於證券者在現行法下仍有何種義務，在「人間一天，幣圈一年」的狀況下，筆者亦僅能與各位一同努力追趕最新的法規動態，期待更多更新的法規方向，以釐清現有之問題。若有不足之處，歡迎大家不吝指正。
如您對上述的內容有任何意見或有興趣進一步瞭解，歡迎您聯繫我們。
Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
TEL +886 2 2377 1858 EXT 8888
[1] 工業技術研究院，《金融科技創新實驗條例之規劃與願景》，李瑞倉，2017年5月9日。
[2] 經濟日報，《金融願景大師談／金融監理沙盒 拚跨境合作》，邱金蘭，2018年1月25日。
[3] 沙盒草案第八條第三項：「主管機關於第一項核准創新實驗時，得採取下列措施：一、調整或變更實驗計畫之內容。二、限定參與者之資格條件。三、其他附加條件或負擔。四、於實驗期間內，排除特定法規命令或行政規則之適用。」
[4] 沙盒草案第十二條第一項：「申請人應自收受主管機關依第八條第一項所為核准決定之通知日起三個月內，開始辦理創新實驗。」
[5] 沙盒草案第十條第一項：「經主管機關核准之創新實驗計畫，不得變更。但其變更未涉及該實驗金融業務之重要事項，且對參與者之權益無重大影響者，申請人得向主管機關申請核准後變更之。」
[6] 沙盒草案第九條第一項：「主管機關核准辦理創新實驗之期間以一年為限。申請人得於該創新實驗期間屆滿一個月前，檢具理由向主管機關申請核准延長；延長以一次為限，最長不得逾六個月。但創新實驗內容涉及應修正法律時，其延長不以一次為限，全部創新實驗期間不得逾三年。」
[7] 沙盒草案第十七條第一項：「創新實驗具有創新性、有效提升金融服務之效率、降低經營及使用成本或提升金融消費者及企業之權益者，主管機關應參酌創新實驗之辦理情形，辦理下列事項：一、檢討研修相關金融法規。二、提供創業或策略合作之協助。三、轉介予相關機關（構）、團體或輔導創業服務之基金。」
[8] 沙盒草案第十五條第一項：「辦理創新實驗期間有下列情形之一者，主管機關得廢止創新實驗之核 准：一、創新實驗有重大不利金融市場或參與者權益之情事。二、創新實驗逾越主管機關核准之範圍或違反其附加之負擔。三、未遵守前條第一項規定，經主管機關命其限期改善而未改善。」
[9] 參沙盒草案第二十六條。